最高法院民事判決 108年度台上字第543號上 訴 人 吳榮鏜訴訟代理人 吳國源律師
薛欽峰律師劉又禎律師被 上訴 人 林幸蓉訴訟代理人 潘永芳律師
黃慧敏律師上列當事人間代位請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年4月11日臺灣高等法院第二審判決（105年度上字第700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及駁回被上訴人請求給付新臺幣壹佰壹拾陸萬零伍佰柒拾玖元本息（即准上訴人抵銷部分）之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由按民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束（本院80年台上字第2917號判例參照）。原審認被上訴人代位第一審共同被告蔡智雄請求上訴人返還不當得利新臺幣（下同）326萬4,081元本息部分、及上訴人所為116萬0,579元抵銷抗辯均有理由，因而於主文判命上訴人給付抵銷後之餘額214萬5,085元本息，上訴人提起第三審上訴，主張被上訴人已非蔡智雄之債權人，且蔡智雄對伊並無不當得利返還請求權等語（見本院卷上訴人之上訴狀及上訴補充理由狀），堪認其就原判決主文形式上不利部分及經裁判抵銷之數額均聲明不服，其上訴範圍及於被上訴人請求之326萬4,081元本息全部，合先敘明。
本件被上訴人主張：蔡智雄依臺北市萬華區公所調解委員會 101年民調字第181號調解書（下稱系爭調解），尚積欠伊326萬4,08
1 元（下稱系爭債權）本息未償。上訴人前主張執有蔡智雄簽發之票號NO145919、面額 300萬元本票乙紙（下稱系爭本票），據以向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請核發88年度促字第38469 號支付命令（下稱系爭支付命令）確定，並執系爭支付命令為執行名義聲請臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以88年度執字第6228號對蔡智雄財產為強制執行（下稱系爭執行程序）而部分獲償。惟原法院100年度上字第814號確定判決（下稱第 814號判決）已確認上訴人就系爭本票所載違約金債權於逾以 300萬元為計算基礎，自民國82年 3月30日起至清償日止按年息2%計算部分對於蔡智雄不存在，則上訴人於系爭執行程序超額受償之違約金400萬8,084元，即屬不當得利。因蔡智雄怠於行使上開不當得利返還請求權，而伊對蔡智雄尚有系爭債權本息未獲清償，自得代位蔡智雄請求上訴人返還不當得利326萬4,081元本息。爰依民法第179條、第242條規定，求為命上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由伊代位受領之判決（被上訴人對於蔡智雄部分之訴，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：被上訴人已將其對蔡智雄之債權讓與訴外人陳俍甫或訴外人司法革新生命尊嚴維護協會（下稱維護協會），不得代位蔡智雄提起本件訴訟。又依系爭支付命令確定時（88年 9月20日）施行之民事訴訟法第 521條規定，確定支付命令與確定判決有同一效力。伊本於確定支付命令依強制執行程序合法受償，無不當得利可言。再者，系爭債權已罹時效，且伊得以原法院 102年度上易字第69號確定判決（下稱第69號判決）之損害賠償債權主張抵銷等語，資為抗辯。
原審部分廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人給付 214萬5,085元及自105年1月8日起算法定遲延利息，並由被上訴人代位受領之，暨駁回被上訴人其餘上訴（即准上訴人抵銷部分），無非以：被上訴人、被上訴人之子陳俍甫、蔡智雄於 101年4月5日在臺北市萬華區調解委員會成立系爭調解，其內容為蔡智雄應於同年10月 5日分別給付被上訴人、陳俍甫326萬4,081元、 346萬0,640元，系爭調解並經臺北地院於同年4月13日核定，被上訴人確為蔡智雄之債權人。系爭調解書記載蔡智雄原僅向被上訴人借款400萬元、300萬元，被上訴人曾分別於86年 7月28日、87年7月3日自陳俍甫帳戶各提領 100萬元交付蔡智雄，參以陳俍甫於新竹地院92年度執字第1172號執行事件中僅就上開 346萬0,640元債權聲請強制執行而參與分配（新竹地院104年度司執聲字第1051號），則陳俍甫於該執行事件中所提書狀中記載「聲請人陳俍甫另將本件已經臺北地院『核定確定』在案，參佰肆拾陸萬零陸佰肆拾元整金額參與分配，以及林幸蓉債權讓給予陳俍甫」等語真意，係指被上訴人將其對蔡智雄之346萬0,640元債權讓與陳俍甫，而未及於系爭債權。另上訴人所提維護協會通知債權讓與之存證信函業經被上訴人否認，上訴人復未提出其他證據以佐其說，上訴人抗辯被上訴人已轉讓系爭債權云云，即無可採。臺北地院固核發系爭支付命令，命蔡智雄向上訴人給付 300萬元及自82年3月30日起至清償日止按年息20%計算之利息，暨按每百元日息 7分計付逾期違約金確定。上訴人並以系爭支付命令為執行名義聲請系爭執行程序，而於89年10月12日受償本金 300萬元、利息 452萬7,123元及違約金446萬0,379元。惟第814號判決認系爭本票所載違約金過高予以酌減，而確認上訴人對蔡智雄之上開違約金債權於「逾以300萬元為計算基礎，自82年3月30日起至清償日止按年息2%計算部分」不存在確定，上訴人自應受該確定判決既判力之拘束，就超逾上開違約金部分之受領已無法律上原因。依第 814號判決所定違約金利率計算，蔡智雄應給付之違約金為45萬2,384元，上訴人溢領違約金 400萬7,995元，應屬不當得利。惟被上訴人僅代位蔡智雄請求上訴人返還不當得利326 萬4,081元及自起訴狀繕本送達翌日即104年10月 7日起算之法定遲延利息，因蔡智雄前經第69號判決判命給付上訴人72萬0,489 元及自92年10月21日起算之法定遲延利息確定，算至上訴人於 105年1月7日主張抵銷時本利和為116萬0,579元，上訴人尚應返還蔡智雄溢領之違約金 214萬5,085元及自105年1月8日起算之法定遲延利息。又蔡智雄係於 101年4月5日與被上訴人就系爭債權達成調解，被上訴人乃代位蔡智雄行使對上訴人之不當得利返還請求權，則上訴人欲代位蔡智雄就系爭債權為時效抗辯，即無足取。蔡智雄既怠於行使上開不當得利返還請求權，且被上訴人前對蔡智雄聲請強制執行，經新竹地院以90年度執字第4680號核發債權憑證（下稱90年執字第4680號債權憑證），足見蔡智雄已陷於無資力。從而，被上訴人依民法第 242條規定，請求上訴人給付經抵銷後之溢領違約金本息予蔡智雄，並由其代位受領，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第 242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。上訴人抗辯被上訴人已將系爭債權讓與維護協會，並提出該會表示於105年8月11日受讓債權之存證信函為證（原審卷一第 192頁）。而被上訴人於原審106年3月21日言詞辯論期日就此稱「萬一債權要不回來，才可能考慮移轉，所以債權現在尚未移轉」（原審卷二第 196頁），似未否認上開存證信函之真正，則被上訴人上開陳述之真意，及系爭債權讓與之實情為何？洵有不明。此與被上訴人得否以蔡智雄之債權人身分代位行使權利所關頗切，原審未遑詳加調查審究，逕以被上訴人否認上開存證信函，而為不利上訴人之論斷，非無可議。又民法第 242條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。被上訴人所執90年執字第4680號債權憑證係新竹地院於91年11月29日核發（一審卷第 125頁），而新竹地院96年度執字第8649號尚對蔡智雄名下之新竹市○○段 ○○○○號土地為執行，為原審確定之事實，且蔡智雄於 105年1月7日一審言詞辯論期日稱其原有16筆土地，現賣掉好幾筆等語（一審卷第 226頁），原審未調查審認蔡智雄之財產狀況，僅以被上訴人執有上開債權憑證，即謂蔡智雄陷於無資力，未免速斷。被上訴人能否代位蔡智雄行使系爭不當得利返還請求權，既有未明，上訴人所為抵銷抗辯是否有據，仍待上開疑點之釐清。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 周 玫 芳法官 林 麗 玲法官 李 寶 堂法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 6 日