最高法院民事判決 108年度台上字第562號上 訴 人 楊秀慧訴訟代理人 吳磺慶律師被 上訴 人 吳欽達（吳財億之承當訴訟人）訴訟代理人 蕭介生律師上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年3月14日臺灣高等法院第二審判決（105 年度重上字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及其餘追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國103年11 月間提供如原判決附表所示土地設定抵押權，供伊兄楊聰敏向原第一審被告吳財億（嗣由被上訴人承受訴訟）借款新臺幣（下同）700 萬元之擔保。伊雖在借據上記載「實收現金柒佰萬元整」，惟實未取得任何款項，且未在該借據上或楊聰敏簽發之支票上蓋章。嗣伊發見新北市新莊地政事務所於103年11月28日以莊登字第393920 號登記之普通抵押權，竟記載伊為義務人兼債務人、債權人吳財億、擔保債權額1,500萬元、擔保範圍為伊對於吳財億於103年11月26日所負之票據、保證之債務（下稱系爭抵押權），吳財億且將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被上訴人，於104年6月30日經新北市新莊地政事務所以莊登字第147540號辦畢讓與登記（下稱讓與登記）。伊僅授權設定700 萬元抵押權，亦非借款、票據、保證之債務人，且楊聰敏已清償其債務，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等情，求為確認系爭抵押權及讓與登記所載擔保債權1,500 萬元超過700 萬元及其利息、遲延利息、違約金部分不存在，命被上訴人塗銷該超過部分抵押權登記之判決。嗣於原審為訴之追加，先位聲明求為確認系爭抵押權所擔保其他債權亦不存在，命被上訴人塗銷系爭抵押權登記；備位聲明求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之違約金超過「每萬元按月給付1元」之判決。
被上訴人則以：楊聰敏向吳財億借款週轉，吳財億再向伊借款轉借予楊聰敏，伊自103年7月21日起至同年10月9 日止，陸續匯款共計700 萬元至楊聰敏帳戶。嗣楊聰敏又向吳財億借款，吳財億要求楊聰敏提供擔保，楊聰敏承諾以上訴人所有系爭土地設定抵押權供為擔保，伊乃於103年11月24日、11月26日匯款共計809萬元至楊聰敏帳戶，上訴人因而設定系爭抵押權予吳財億。伊與上訴人、楊聰敏及其家人於103年11月28 日對帳後，返還設定抵押權之資料予上訴人，上訴人在系爭借據上簽名、蓋指印及蓋章，並書寫實收現金700 萬元，另在楊聰敏所簽發發票日104年12月8日、票據號碼CZ0000000號、票面金額800萬元之支票（下稱系爭支票）背書。系爭抵押權之設定及所擔保之債權均為真實。嗣楊聰敏未依約清償，吳財億亦無資金返還伊，始將其對楊聰敏之債權及抵押權讓與伊，系爭抵押權及所擔保債權均存在等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，及駁回上訴人先位追加之訴，暨備位追加之訴關於塗銷違約金「每萬元按年息給付百分之20之違約金超過按月給付1 元」之登記部分，係以：楊聰敏向吳財億借款，吳財億轉向被上訴人借款，被上訴人自103年7月21日至103年10月9日間合計轉帳700萬元至楊聰敏帳戶，於103年11月24日、26日合計轉帳809 萬元至楊聰敏帳戶，共計1,509 萬元。上訴人自承交付印鑑章，將其所有系爭土地設定系爭抵押權登記供為擔保。楊聰敏所簽發，票面金額依序100萬元、200萬元之支票，均因存款不足遭退票，不能證明楊聰敏已清償其債務，系爭抵押權所擔保之債權，並未消滅。被上訴人、上訴人、楊聰敏及其家人於103年11月28 日對帳，上訴人在系爭借據上記載「實收現金柒佰萬元整」，及簽名、按指印；楊聰敏簽發之上開支票之退票理由為存款不足，顯見係楊聰敏所簽發；系爭借據及支票背面上訴人之印文經比對為相同。足見上訴人確簽立系爭借據。系爭抵押權設定契約書訂立契約人欄，記載上訴人為義務人兼債務人，權利人為吳財億，上訴人既在該欄蓋章，即有與吳財億簽訂契約，承擔楊聰敏債務之意，亦即楊聰敏對吳財億之借款債務，於103年11月26 日移轉於上訴人。系爭抵押權為普通抵押權、擔保債權總金額1,500 萬元、登記擔保債權之種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於103 年11月26日立約所負之票據、保證之債務。系爭抵押權設立登記時，吳財億對上訴人有1,509 萬元之借款債權，該債權即為系爭抵押權擔保之範圍，縱103年11月26 日上訴人與吳財億間並無票據、保證債務存在，亦不影響系爭抵押權擔保該借款債權之效力。吳財億於104年6月30日將其對上訴人之1,500 萬元借款債權及抵押權讓與被上訴人，並經登記，被上訴人對上訴人自有1,500 萬元借款債權存在，並為系爭抵押權擔保效力所及。故上訴人起訴及追加先位聲明，請求確認吳財億、被上訴人就系爭土地於103 年11月28日及104年6月30日登記之系爭抵押權總金額1,500 萬元之擔保債權不存在，及請求吳財億、被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。次查系爭抵押權約定每萬元按日給付10元之違約金，核計年息為36%，參酌民法第205條最高利率為年息20% 之規定及上訴人並非原始借款人，為顧及兄妹之情始承擔楊聰敏之債務，及兩造之經濟狀況、被上訴人所受損害等情，認系爭抵押權違約金之登記應酌減至年息20% 為適當；逾此範圍之登記，應予塗銷。故上訴人備位聲明，請求塗銷系爭抵押權「每萬元按年息給付20%之違約金超過按月給付1元」部分，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若未登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。系爭抵押權登記擔保債權之種類及範圍為：擔保債務人（上訴人）對抵押權人（吳財億）於103 年11月26日立約所負之票據、保證之債務；上訴人於103 年11月26日承擔楊聰敏對吳財億之借款債務，斯時其對吳財億無票據或保證債務，其於同年月28日在楊聰敏簽發之支票背書，為原審認定之事實。果爾，103年11月26 日時，上訴人對吳財億既無票據或保證債務，其承擔者復係借款債務，則能否謂吳財億對上訴人有系爭抵押權所擔保之債權存在，即滋疑問。原審遽謂吳財億對上訴人有1,509 萬元借款債權，該債權為系爭抵押權擔保效力所及，進而為上訴人不利之判斷，已有可議。次查債務承擔係契約之一種，須當事人互相意思表示一致，始能成立。又解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不能拘泥於所用之文字，但所用之文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之文字而更為曲解。系爭抵押權設定契約，並無上訴人承擔楊聰敏借款債務之文字或文義。乃原審竟以上訴人為系爭抵押權設定契約之義務人兼債務人，吳財億為權利人，上訴人於該契約訂立契約人欄蓋章，即有與吳財億簽訂契約，承擔楊聰敏債務之意思為由，謂上訴人與吳財億訂約承擔楊聰敏之借款債務，自嫌速斷。又上訴人先位之訴有否理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予發回。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍法官 陳 靜 芬法官 張 競 文法官 陳 真 真本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 23 日