最高法院民事判決 108年度台上字第534號上 訴 人 郭憲明訴訟代理人 葉美利律師複 代理 人 謝佳蓁律師被 上訴 人 鄭志成
鄭蓋聖上列當事人間請求給付契約款事件，上訴人對於中華民國106 年3月22日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（105年度重上更㈠字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人鄭志成、鄭蓋聖於民國99年8月3日與伊簽立不動產共同開發契約書（下稱系爭契約），約定鄭志成提供所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（合併分割前為同地段5、6、7、8、12地號，下合稱甲地），鄭蓋聖提供所有○○○區○○段○○○○號土地（重測○○○區○○○段296地號土地，下稱乙地，與甲地合稱系爭土地）進行開發，由伊先行墊付費用，排除系爭土地之抵押權設定登記，並向主管機關申請開發許可、整地後，將該土地出售，俟取得售地款，扣除墊付費用，再（按伊50%，被上訴人50%之比例）分配利潤。嗣系爭土地開發完成，乙地於99年12月7日以新臺幣（下同）1,331萬元售予訴外人何清壽；另甲地中之6、7、8之2地號土地，由鄭志成授權鄭蓋聖，於100年2月26日以2,100 萬元售予何清壽，均已收訖售地款，並辦畢所有權移轉登記。詎被上訴人拒不給付伊於土地開發階段墊付之費用，亦不給付伊應受分配之利潤，扣除原審判命鄭志成、鄭蓋聖依序給付之（整地測量費）1萬8,328元、1萬3,272元本息，依系爭契約法律關係，求為命鄭志成、鄭蓋聖分別給付伊（分配利潤）405萬0,760元、181萬9,120元（第三審上訴聲明狀誤載為406萬9,088元、183萬2,392元），及各自101年12 月15日、同年月29日（起訴狀繕本送達翌日）起，加付法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：上訴人未依約履行土地開發義務，無從提升土地價值，不得請求分配開發利潤。其經鄭志成於101年3月9 日催告後，同年4月5日送達解除或終止系爭契約之存證信函，兩造間即無該契約關係存在，無從依系爭契約關係為請求。鄭志成並未授權鄭蓋聖出售（部分）甲地，係在該契約關係終止或解除後之101年10月12日，始就其中6、7、8之2 地號土地與何清壽達成訴訟上和解，同意移轉該土地所有權，非經上訴人或其委託之人取得售地締約機會。至乙地則由鄭蓋聖透過訴外人簡正元介紹，以素地狀態出賣與何清壽，上訴人亦未履行仲介售地義務，仍不得請求分配售地利潤等語，資為抗辯。
原審以：兩造訂立系爭契約，約定鄭志成提供甲地，鄭蓋聖提供乙地，由上訴人出資規劃開發及專任銷售，並以每1,000 平方公尺150 萬元作為雙方合作開發之基本土地成本，銷售金額超過底價（基本土地成本）部分，扣除所有成本後，所得開發利潤由上訴人分得50%，被上訴人分得50%。鄭蓋聖（委由簡元正之妻吳靜茹）於99年12月7 日就乙地與何清壽簽立買賣契約，約定價金為1,331萬元，100年5月18日（以100年3月1日買賣為原因）移轉所有權登記予何清壽。鄭志成與何清壽間就甲地中6、7及8-2 地號土地（因100年2月26日）買賣契約之爭議，於101年10月12 日在臺灣高雄地方法院100年度重訴字第286號履行契約事件（下稱另件）審理中成立和解，該3筆土地於101年12月17日，分別移轉登記予何清壽、吳仲順、何秀雲等事實，為兩造所不爭。稽諸系爭契約首段所載，及第1、2、3、4、5、6、9、13 條之約定，暨證人即代書陳瓊玲之證述，再酌以上訴人不爭執其於99年9月6日委託訴外人鼎升工程顧問有限公司承辦技師王威升（依水土保持法第8條規定），以訴外人吳靜茹名義就乙地及甲地中之7、8 地號土地，及以訴外人吳靜慧名義就甲地中之5、6地號土地之整坡挖、填作業，向原高雄縣政府提出簡易水土保持申報書（下稱水土保持申報）等情，堪認兩造締約之真意，係由被上訴人提供系爭土地，上訴人（負擔費用）負責該土地之整地規劃開發綠化，共同完成系爭土地之開發（旨在使甲地中5、8之2 地號土地及乙地平坦部分透過開挖整地之方法，經由連接甲地中6、7地號土地上之產業道路，取得對外適當聯絡方法，以提高地利），提高土地經濟價值後，再由上訴人專任銷售，得款扣除兩造成本後，再為「開發利潤」之分配。是兩造係以同一締約行為，結合具承攬性質之土地開發契約及委任性質之土地銷售契約，而訂立系爭契約，如土地開發不能完成，委託銷售契約即無所依存。上訴人主張該契約僅係委託銷售性質之委任契約，核與系爭契約之約定內容不符，並無可取。依證人王威升之證述及原高雄縣政府99年10月
1 日函，可知上開以吳靜茹名義提出之水土保持申報，因逾期未依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」規定繳交回饋金（50萬9,
652 元），經原高雄縣政府不予核可申報。另以吳靜慧名義提出之申報，則於99年9月7日撤回。上開土地既未經主管機關核可實施簡易水土保持，依法（水土保持法第12條）尚不能開發。證人王萬壽僅以1 日工期操作怪手將甲地上倒塌之相思樹推整，難認有整地開發之實。而8及12 地號土地之合併分割登記係在上訴人未依規定繳交山坡地開發利用回饋金，及撤回水土保持申報後之99年12月8 日完成，均難認屬上訴人之履行土地開發義務。依證人簡元正之證述及鄭蓋聖於另件之陳述，堪認鄭蓋聖與簡元正（系爭契約乙方實際主導人）達成出售乙地予何清壽之共識時，即有終止乙地開發之意。而鄭志成於另件與何清壽成立訴訟上和解，同意以價金2,175萬元出售甲地中6、7、8之2 地號土地與何清壽，被上訴人已無從提供各該土地進行開發，且系爭土地依法亦尚未能開發。再審酌前開土地均係由簡元正仲介出售，簡元正塗銷為其設定（以擔保開發費用）之最高限額抵押權登記，並依另件和解筆錄受領何清壽代償之161萬2,960元（系爭契約乙方交付之定金100萬元，鄭蓋聖向乙方之借款30 萬元，塗銷乙方抵押權設定登記費用31萬2,960 元），及參以上訴人於發回前原審自陳系爭契約關於乙地及甲地中之6、7、8之2地號土地部分，業經雙方合意終止等情，足見兩造至遲於101年10月12 日鄭志成同意出售土地予何清壽，並自買賣價金中扣除應償還簡元正之費用時，已合意終止系爭契約（包括甲地之5 地號土地）。依證人蔡育昇（介紹何清壽購買系爭土地之仲介）之證述，及高雄市政府水利局103年2月14日核發予何清壽之「高雄市○○區○○段○號等7筆農牧用地整坡作業水土保持計畫」之水土保持施工許可證、水土保持完工證明書、現場照片，暨甲、乙土地公告現值清冊等件所示，何清壽於99年12月7日以每平方公尺2,200元購買乙地；於100年2月26日以每平方公尺2,620元購買甲地（5地號除外），與土地公告現值相差不遠，何清壽證稱係以「素地」評估之合理價格購買，堪予採信。上訴人主張因其提供土地開發構想之智慧財產，被上訴人始得以高於土地成本（每1,000平方公尺150萬元）價格，與何清壽交易云云，並無可取。蔡育昇於99年1月間起至100年12月間任職於大弘不動產有限公司，與上訴人非屬同一（遠見仲介）公司，上訴人謂伊對系爭土地之專任銷售義務，業由其履行輔助人蔡育昇完成，自非可採。兩造既已合意終止系爭契約，上訴人亦未完成系爭土地之開發，自無「開發完成」可言，亦無從衍生「開發利潤」。上訴人依系爭契約第9 條約定，請求被上訴人分配開發利潤，不應准許等詞，為其心證之所由得。並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證，與判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而將第一審命鄭蓋聖給付上訴人181萬9,120元本息部分之判決廢棄，駁回上訴人該部分在第一審之訴，並就上訴人請求鄭志成給付405萬0,760元本息部分，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不得任意指摘其採證、認定或解釋不當，以為上訴第三審之理由。原審本其採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定兩造係以同一締約行為，結合具承攬性質之土地開發契約，及具委任性質之土地委託銷售契約而訂定系爭契約，，如土地開發不能完成，委託銷售契約即無所依存。系爭土地未經上訴人依規定申請主管機關核可實施簡易水土保持，依水土保持法第12條規定，尚不能開發，且上訴人亦未就該土地進行實質開發，被上訴人係以素地價格出售系爭土地（5 地號除外）予何清壽。兩造至遲於101年10月12 日另件成立訴訟上和解時，已合意終止系爭契約（包括5 地號土地）。契約終止前，系爭土地無「開發完成」之可言，亦無從衍生「開發利潤」，因以上揭理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關此不利己部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。末查上訴人於上訴本院後始主張被上訴人拒絕給付伊土地開發利潤有違民法第 148條第2項規定之誠信原則，並提出原高雄縣政府99年12月7日函、
99 年11月之簡易水土保持申報書、100年1 月之農業整坡作業簡易水土保持申報書、高雄市政府水利局100年3月22日函、98 年3月5日之鑑價報告節本、臺灣高雄地方法院民事執行處99年3 月5日通知等件，核屬新攻擊方法或新證據，依民事訴訟法第476 條第1項規定，本院不得斟酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂法官 林 金 吾法官 陳 真 真法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 14 日