最高法院民事判決 108年度台上字第763號上 訴 人 吳 貴 銘
吳 貴 財吳 貴 昌吳 富 根吳 富 樹吳 富 泉吳 貴 宜吳陳美妹吳 貴 儒吳 富 忠吳 富 地吳莊秀卿吳 秋 蘭吳 貴 灶吳 貴 永吳 貴 霖吳 秋 芬共 同訴訟代理人 陳 進 興律師被 上訴 人 祭祀公業吳江怡法定代理人 吳 富 國
吳 富 乾吳 富 俊吳 富 南吳 貴 增吳 貴 輝吳 貴 順吳 富 春吳 玉 志訴訟代理人 林 梅 玉律師
林 辰 彥律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國107年11月28日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第1181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊所有坐落桃園市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國38年間由當時之管理人吳庭珍設定地上權予吳庭珍、吳長順及吳長興（下稱吳庭珍等3 人）共有，未約定期限，且無租金，以供其等使用系爭土地上之土造建物奉祀吳江怡牌位，嗣因讓與、分割繼承等原因，由上訴人吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒（合稱為吳貴銘等9 人）與伊法定代理人吳富國共有該地上權（吳富國部分業經塗銷，其餘詳如第一審判決附表㈠所示，下稱系爭地上權）。系爭地上權登記迄今逾69年，上開土造建物已經滅失，上訴人亦未再祭祀吳江怡牌位，地上權目的已不存在，請求判決終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記，上訴人並應將所有如原判決附表（下稱附表）五編號2、4至10所示建物拆除返還所占用之土地。如不能判決終止系爭地上權，則請求確認系爭地上權僅存在於原判決附圖所示編號 H、G1、G2中之281.08平方公尺範圍內，其餘不存在，並酌定權利存續期間及地租，且上訴人應就超過系爭地上權範圍部分之建物拆除返還土地予伊等情，爰依民法第833條之1、第767條第1項規定，備位第二聲明：
求為判決終止系爭地上權；及如附表三更正後主文欄第二、四、六至十二項所示之判決，如受不利之判決，依民法第833條之1、第767條及類推適用民法第442條規定，備位第三聲明求為如附表四變更後備位第三順位聲明欄所示之判決（另被上訴人先位、第一備位聲明，經其受敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述）。
上訴人則以：被上訴人之管理人自82年迄今均為訴外人吳富陞，被上訴人主張之管理人即吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳富春、吳玉志未經合法選任，本件起訴未經合法代理。伊先祖吳熾昌及家人在吳江怡所有之農地耕作，並在吳江怡所有之系爭土地搭建祖厝及農牧設施，供子孫居住，從事祭祀及農牧，被上訴人管理人吳庭珍特為設定系爭地上權，約定無期限，後任管理人亦同意吳熾昌後代子孫繼續使用。41年間，上訴人吳富忠、吳富榮及吳富地之父吳長成為被上訴人負擔另案訴訟費用，被上訴人同意吳長成使用系爭土地興建房屋，再由吳富忠、吳富榮及吳富地承繼使用。兩造間復於101年3月15日就系爭土地成立租賃契約，伊非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為被上訴人備位第二聲明之訴勝訴之判決，駁回上訴人該部分上訴，係以：被上訴人所有之系爭土地於38年11月 9日設定系爭地上權，權利範圍為281.08平方公尺（即建坪73.98坪、豚舍11.29坪）、存續期間為無期限，地租為無，登記權利人為吳庭珍等3人，權利範圍各1/3，嗣因讓與、分割繼承等原因，由被上訴人法定代理人吳富國與吳貴銘等9 人共有（詳如第一審判決附表㈠所示），吳富國部分已辦理塗銷登記，為兩造所不爭執，堪信為真。按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第 833條之1 定有明文。系爭地上權為38年間收件登記，存續期間為無期限，則系爭地上權為未定有期限，且存續期間已逾20年，依上開規定，被上訴人請求定其期間或終止，即屬有據。系爭地上權之他項權利登記聲請書記載，改良物為臺灣式土角造，住宅 73.98坪、豚舍11.29坪（合計85.27坪）等項，核與建築改良物情形填載表所載相符。系爭土角厝原登記為吳庭珍等3人所有，至98年5月26日辦理滅失登記前登記之共有人，與系爭地上權之共有人，於吳貴椿及吳貴義轉讓其共有之地上權予吳貴儒前，係屬一致，可見系爭地上權設定目的係提供系爭土角厝使用系爭土地之權源。又查上訴人祭祀之牌位僅記載吳姓歷代祖、奇來公，並非吳江怡，衡諸祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，被上訴人所述係為祭祀吳江怡，始設定系爭地上權乙情合乎常理，可見當時設定系爭地上權，併含供祭祀吳江怡之意。苟兩造尚有重為第2 次以後建置之目的，自應於重建後繼續留有專供祭祀吳江怡之牌位，益徵系爭地上權設置目的已不復存在。系爭地上權則僅登記面積，並無具體建物位置，亦無圖說，無從確認系爭地上權之確切位置。惟系爭土角厝之門牌經整編後包含如附表五編號1至9所示門牌號碼，有桃園市龜山區戶政事務所107年3月13日函可稽。參酌吳貴銘、吳富根及吳貴宜所述其祖先居住及公廳位置等證據，可以推測系爭地上權應在附表五編號4及6所示建物G1、G2及H 範圍內，目前已重建為磚造建物，有現場照片可稽，已非當時設定之目的即供系爭土角厝坐落之用，面積亦超過系爭地上權登記面積。系爭地上權設立迄今已逾69年，被上訴人依民法第833條之1規定，請求判決終止系爭地上權，及終止後本於所有人之地位，請求塗銷系爭地上權登記，應予准許。參諸房屋稅籍納稅義務人之登記，及吳貴銘等人之陳述，附表五編號2、4至10所示建物，應各為同表 A欄之上訴人所有。上訴人雖辯稱因設定系爭地上權而得以占用云云，然系爭地上權既經判決終止，已無從為占有之權源。上訴人所辯與被上訴人簽立租賃契約，或吳富忠、吳富榮及吳富地係獲被上訴人同意出借使用云云，均無足採。上訴人各就其占用附表五編號2、4至10部分，應屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項規定，其等拆除各該建物或鐵皮車棚，返還占用部分土地，即屬有據。被上訴人請求如上備位第二聲明，為有理由，應予准許。被上訴人請求判決終止系爭地上權既有理由，附表四變更後備位第三順位聲明，即無庸審究等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審一方面謂系爭地上權設定目的即供系爭土角厝坐落系爭土地之用，另一方面又謂設定系爭地上權含有供祭祀吳江怡之意，前後論述不一，已有判決理由矛盾之違法。次查被上訴人於事實審主張：上訴人是伊佃農，因負責耕作和祭祀吳江怡公，所以才讓他們設定系爭地上權等語（原審卷㈣ 第296頁背面），上訴人則抗辯：伊上祖與家人耕作吳江怡之農地，被上訴人管理人遂在系爭土地設定系爭地上權等語（原審卷㈠第246、247頁），究竟是否可採？原審恝置未論，尚屬疏略。又按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。附表五編號8 所示建物為未辦所有權第一次登記，為吳富榮出資所建，吳富榮死後，其繼承人為吳莊秀卿、吳貴灶、吳貴永、吳貴霖、吳秋蘭及吳秋芬，有遺產分割協議書佐證，為原審認定之事實，觀諸該遺產分割協議書所示，該等繼承人似已協議由吳莊秀卿單獨取得編號8建物（原審卷㈣第341頁），則究竟何人始有該建物之事實上處分權，原審未予查明，遽為判決，並有未合。又上訴人備位第二聲明之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，其備位第三聲明之訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 李 文 賢法官 陳 毓 秀法官 王 金 龍法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 1 日