最高法院民事裁定 108年度台上字第857號上 訴 人 劉 成訴訟代理人 施瑞章律師被 上訴 人 何鴻志訴訟代理人 許盟志律師
韓忞璁律師上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國108年1月23日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（106 年度上字第452號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469 條之1 規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467 條、第470 條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第
469 條及第469 條之1之 事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決不利於其部分，提起第三審上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：兩造於民國81年6 月28日互約出資，以向訴外人洽基營造有限公司借牌之方式承作系爭工程為共同事業，每人就系爭工程所需款項及利潤分配之比例各為1/2 （下稱系爭合夥），合夥事務於83年10月前由被上訴人執行（負責系爭工程至第10期，並將第1至9期工程估驗款、第1至3期履約保證金分配完畢），83年10月之後由上訴人執行（負責系爭工程第10期後之雜項、申請使用執照、驗收及修補瑕疵等事務）。被上訴人並未聲明退夥，迨系爭工程完工，系爭合夥因目的事業已完成而解散。經清算結果，該合夥之積極財產有新臺幣（下同）778萬9,900元（系爭工程尾款613萬7,900元及第4期履約保證金165萬2, 000元），扣除消極財產347萬5,953元（如一審判決附表所示㈠之⑴至⑼、(10)至 (13)、(16)等必要費用210萬7,611元、96萬8,342元，及技師李東森之薪資及提供訴訟專業意見之費用20萬元、20萬元）後，賸餘財產431萬3,947元現由上訴人持有，被上訴人按其分配比例1/2得請求上訴人給付215萬6,973 元等情，指摘為不當。並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查被上訴人之訴訟代理人於第一審102 年12月26日言詞辯論期日陳述：「原告在83年10月底就離開沒有處理工程相關事項，由被告接收」等語（見一審卷㈡第50頁反面），未提及退夥之事。原審以系爭工程尚有尾款數百萬元及後續事務，上訴人未證明被上訴人聲明退夥之事實，認尚難推知被上訴人有退夥之效果意思，無違法令可言。上訴人主張被上訴人於上開言詞辯論期日自認其退夥之事實，不無誤會，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481 條、第 444條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 林 麗 玲法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 10 日