最高法院民事判決 108年度台上字第864號上 訴 人 徐金棟訴訟代理人 林清漢律師被 上訴 人 徐永福
徐永言徐永通徐永章共 同訴訟代理人 吳志祥律師被 上訴 人 謝海堂
陳雪英梁聰明共 同訴訟代理人 邱清銜律師上 訴 人 洪興隆訴訟代理人 邱清銜律師上列當事人間請求損害賠償（土地所有權移轉登記）事件，上訴人徐金棟、洪興隆對於中華民國107年11月27 日臺灣高等法院第二審更審判決（105年度重上更㈠字第79 號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人洪興隆給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人徐金棟之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人徐金棟負擔。
理 由本件上訴人徐金棟主張：坐落如原判決附表（下稱附表）一所示土地（下稱系爭土地）原為伊與對造上訴人洪興隆、被上訴人徐永福以次4人、被上訴人謝海堂、陳雪英（下稱謝海堂等2人）、第一審共同被告徐見安、徐溪欖（下合稱洪興隆等9 人）共有，應有部分各如附表一所示。洪興隆於民國100年7月25日依土地法第34條之1第1項規定，以總價新臺幣（下同）3,654萬4,662元出賣系爭土地予訴外人謝清香（下稱系爭買賣契約），並於同年 9月23日通知伊是否優先承購，伊已於同年月28日合法行使優先承購權，詎洪興隆與謝海堂等2人偽稱謝海堂等2人亦行使優先承購權，拖延伊行使買受人權利，被上訴人梁聰明及徐永福以次4 人為規避移轉登記予伊，於102年4月9 日以贈與為原因，由徐永福以次4 人將名下應有部分通謀虛偽移轉登記予梁聰明，且洪興隆及徐永福以次4人、謝海堂等2人、梁聰明（以上8 人下合稱梁聰明等人）為阻撓伊買受系爭土地，由梁聰明指示謝海堂訴請分割共有物確定，梁聰明執該分割共有物判決聲請執行變價分割拍賣，經鑑定系爭土地總值8,675萬0,079元，嗣於107年3月8 日由梁聰明以總價5,639萬5,500元拍定。伊因梁聰明等人前述共同侵權行為，受有無法獲取系爭土地價差5,020萬5,417元之損失，爰依民法184條第1項後段、第2項、第185條規定，以先位聲明求為命梁聰明等人連帶給付5,020萬5,417元並加計法定遲延利息之判決。又系爭土地所有權移轉登記予伊已屬給付不能，洪興隆、謝海堂2人、徐永福以次4人應負買賣契約債務不履行損害賠償責任，與梁聰明前開侵權行為責任間負不真正連帶之責，爰依民法第226條第1項規定，以備位聲明求為命梁聰明等人各給付5,020萬5,417元並加計法定遲延利息，其一人或數人為給付者，他債務人在給付範圍內，亦同免其責任之判決（徐金棟於第一審原請求確認其就系爭土地之優先承購權存在、確認謝海堂等2 人就系爭土地之優先承購權不存在及命梁聰明塗銷系爭贈與登記、洪興隆等 9人依系爭買賣契約之同一條件簽訂買賣契約，並於其給付價金同時，辦理系爭土地移轉登記，第一審判決確認謝海堂等2 人就系爭土地之優先承購權不存在，駁回徐金棟其餘之訴，謝海堂等 2人就敗訴部分、徐金棟就確認對系爭土地優先承購權存在敗訴部分，均未提起第二審上訴，已告確定，不予贅述。徐金棟就其餘敗訴部分提起第二審上訴，於原法院更一審程序因系爭土地經執行變價分割拍定，乃變更訴之聲明如上）。
梁聰明等人則以：徐金棟知悉系爭買賣契約條件後，未於10日內表明優先承購，已喪失優先承購權。縱未喪失，其於101年5月16日與洪興隆、謝海堂等2 人協商（下稱系爭協商）時，同意洪興隆保留892 坪不出售，已變更買賣條件，應認其未合法行使優先承購權。徐金棟亦未依系爭協商約定於同年6月1日前簽約，可見已拋棄優先承購權。洪興隆、謝海堂等2人、徐永福以次4人與徐金棟間並無買賣契約存在，不負債務不履行損害賠償責任。謝海堂等2 人向洪興隆行使優先承買權、謝海堂訴請分割共有物、梁聰明買受系爭土地應有部分及聲請法院執行變價分割拍賣，均為合法權利之行使，亦不負侵權行為損害賠償責任等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：洪興隆於100年9月23日通知徐金棟，其依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地以3,654萬4,662元之價格出售予謝清香，請於5 日內回覆是否優先承購，徐金棟於同年月28日向洪興隆表示願以同一價格優先承購，而與洪興隆已成立與系爭買賣契約內容相同之買賣契約。洪興隆嗣於同年10月5 日通知徐金棟關於謝海堂等2 人亦行使優先承買權，徐金棟始表示應按比例購買，並未變更購買條件，徐金棟於系爭協商同意洪興隆保留892 坪土地不予出售，無非就洪興隆如何履約進行協議，不影響徐金棟前已合法行使優先承購權之效力。依謝海堂等2 人通知洪興隆之存證信函內容及證人即參與協商之地政士李順興及郭美鳳之證詞，可認謝海堂等2 人確有行使優先承購權之意，尚不因謝海堂等2 人受確認優先承購權不存在之敗訴確定判決，而認謝海堂等2 人與洪興隆同謀阻撓徐金棟行使承買人之權利。徐永福以次4人處分其名下應有部分各456分之9 予梁聰明，亦難認應就徐金棟未能取得系爭土地所有權負侵權行為損害賠償責任。又謝海堂起訴取得系爭分割共有物確定判決，梁聰明持以聲請執行變價拍賣，核均係共有人依法所為權利之行使，徐金棟並未證明梁聰明係以侵害其為目的，指使謝海堂提起分割共有物訴訟，不足認謝海堂、梁聰明有侵權行為可言。從而，徐金棟依民法第184條第1項後段、第2項、第185條規定，先位請求梁聰明等人連帶負侵權行為損害賠償責任，不應准許。又系爭土地業經變價分割，由梁聰明以5,639萬5,500元拍定，洪興隆就徐金棟行使優先承購權而成立之買賣契約所負移轉系爭土地所有權之債務，已無法履行，而謝海堂等2 人對於系爭土地之優先承購權不存在部分已經第一審判決確定，洪興隆無正當理由拖延不為給付，任徐永福以次4 人處分名下應有部分、系爭土地經變價拍賣，自屬可歸責於洪興隆之事由而陷於給付不能，洪興隆應依民法第226條第1項規定對徐金棟負給付不能之損害賠償責任。徐金棟所受損害並非以行使優先承購權當時系爭土地之原有狀態為準，應考量損害發生後變動狀況之應有狀態，系爭土地最終拍定價格既為5,639 萬5,500 元，難認徐金棟就系爭土地可合理期待之利益為系爭土地鑑定價格，則以系爭土地拍定總價扣除徐金棟按其應有部分得配受之價金333萬9,207元後為5,305萬6,293元，又徐金棟應負給付買賣價金即買賣總價扣除其應有部分價金為3,438萬0,833元之義務未消滅，計徐金棟因未取得系爭土地所有權而受有無法取得拍賣溢價之所失利益應為1,867萬5,460元，其備位依民法第226 條第1 項規定，請求洪興隆如數賠償並加計法定遲延利息，即應准許。至謝海堂等2人、徐永福以次4人之應有部分雖基於實體法規定發生一併經處分出賣之結果，但其並未同意出售，亦未與徐金棟就系爭土地訂立買賣契約，徐金棟主張謝海堂等2 人、徐永福以次4 人債務不履行，備位請求其與梁聰明、洪興隆負不真正連帶損害賠償責任，亦不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，爰為命洪興隆給付徐金棟1,867萬5,460元本息，駁回徐金棟變更後先位之訴及其餘備位之訴之判決。
一、關於廢棄部分（即命洪興隆給付部分）：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人固得依民法第226條第1項規定請求債務人賠償損害，惟須債務人有可歸責之事由，始應對債權人負損害賠償之責任，倘給付不能之原因非可歸責於債務人，自不能令其負上開法條所定之責任。查系爭土地所有權最終無法移轉予徐金棟，乃因謝海堂依法訴請分割共有物，經梁聰明聲請執行變價分割拍賣所致，原審亦認系爭土地經謝海堂訴請分割，並經梁聰明聲請執行變價分割拍賣，屬各該當事人依法行使權利，各該行為並不構成侵權行為（見原判決第14至15頁），則系爭土地既係因他人合法權利行使，致經變價分割拍賣，而無從移轉登記系爭土地所有權予徐金棟，且各該行為均非洪興隆所為，洪興隆似未就各該行為有何積極影響之舉，則此一給付不能之結果，得否認因可歸責於洪興隆之事由所致？即非無進一步研求餘地。乃原審以洪興隆無正當理由拖延不為給付，徒任徐永福以次4 人處分名下應有部分及系爭土地經訴請分割、執行變價分割拍賣，屬可歸責於洪興隆之事由致給付不能，為洪興隆不利之判決，自嫌速斷。洪興隆上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回上訴部分（即徐金棟上訴部分）：按土地法第34條之1 規定，係為解決共有土地之處分等行為，不能獲全體共有人同意之事實上困難，乃賦與有一定應有部分比例之部分共有人，對共有物有直接處分之權，此種處分權乃係基於實體法規定而發生，未同意出賣之共有人既未同意成立買賣契約，買受人自不得依債務不履行之法律關係請求未同意出賣之共有人賠償損害。次按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則與證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第三審之理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定徐金棟表示優先承購系爭土地，已與洪興隆成立與系爭買賣契約內容相同之買賣契約。謝海堂等2 人確有行使優先承購權之意，不足認謝海堂等2 人有與洪興隆同謀阻撓徐金棟行使權利，徐永福以次4 人處分名下應有部分各456分之9予梁聰明，難認應就徐金棟未能取得系爭土地所有權全部負侵權行為責任。謝海堂訴請分割系爭土地、梁聰明聲請執行變價分割拍賣，亦係共有人依法所為權利之行使，難認有侵權行為可言。謝海堂等2人、徐永福以次4人之應有部分雖基於實體法規定發生一併經處分出賣之結果，但其並未同意出售，亦未與徐金棟就系爭土地訂立買賣契約，徐金棟主張謝海堂等2人、徐永福以次4人債務不履行，備位請求其與梁聰明、洪興隆負不真正連帶損害賠償責任，不應准許等詞，因以上述理由為徐金棟不利之判決，經核於法洵無違誤。而徐永福以次4人將其應有部分各456分之9 售與梁聰明，縱未依土地法第34條之1第4項規定通知徐金棟優先承買，僅生應否對徐金棟未能購買各該應有部分負損害賠償責任之問題，此與徐金棟主張未能對洪興隆處分系爭土地優先承買之給付不能，尚屬有間。至原審其餘贅述之理由，於判決結果不生影響。徐金棟上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件洪興隆之上訴為有理由、徐金棟之上訴為無理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 周 玫 芳法官 林 麗 玲法官 黃 莉 雲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 1 日