最高法院民事判決 108年度台上字第865號上 訴 人 沈 威 賦訴訟代理人 蕭 佳 灶律師
參 加 人 柯陳幸佳訴訟代理人 李 平 義律師被 上訴 人 謝 瓊 華
吳 俊 立黃 瑞 珍環宇開發生技食品股份有限公司上 一 人法定代理人 陳 玟 娟共 同訴訟代理人 周 威 良律師被 上訴 人 仲冠投資股份有限公司法定代理人 葉 哲 正訴訟代理人 傅 祖 聲律師
呂 曼 蓉律師被 上訴 人 掬水軒食品股份有限公司法定代理人 張 楷 御被 上訴 人 陳 朝 旭
陳 鳳 嬌林 奕 丞陳 文 將陳麗雲①楊 志 誠（原名楊兆宸）全弘開發企業有限公司上 一 人法定代理人 李 慶 和被 上訴 人 建豐顧問有限公司法定代理人 王 燕 萍被 上訴 人 張 圓 圓（原名周夢圓）
廖 瑞 雲林張梅桂張 淑 敏張 洋 三鍾 秀 容張 麗 卿蘇 鳳 柔許 明 麗李 文 達彭 淑 慧鍾 永 旺蔡 鈴 珍李 旻 洳周 鴻 德賴 淑 珠張 世 明陳 貞 燁張 瑋 莉張 富 翔呂游惠美呂 勝 志張 惠 如朱 婉 寧吳魏蘭英謝 秋 玲張 素 禎陳 春 蘭梁 雅 欣劉 宥 嫺吳 俊 昇劉 智 誠柳 文 吉許 蜀（原名柳許蜀）柳 琮 仁彭 信 凱彭鄭新妹彭 聖 登傅 秀 媛張 惠 傑賴林秀琴賴 永 乾賴 永 坤賴 永 宏謝 禎 達林 秋 純黃 信 杰廖 盛 祥陳 曉 佩賴 勇 全林 昭 智梁 美 月梁 喬 鈞吳 湘 畇吳 福 添鄭 玉 鳳鄭 如 娟鄭 玉 琴黃 若 琳鄭 吉 倫鄭 于 彥古 瑞 美張 寶 珠劉 秀 鳳趙 于 晴劉 炳 榮張 佳 雯謝 榮 立鍾 美 仁陳 月 英葉 惠 菱鄭 春 妹賴 明 琪温 娘 鏡紀 曜 廷曾 政 夫黃 韻 宇陳 桂 蘭張 潔 蘭謝 曉 君羅 國 湧陳鄭素英朱 秀 萍胡 藝 禎劉 玉 碧王 經 球劉陳梅蕉余 廷 榮廖 仁 聯廖徐日英劉 貴 楨張 金 木羅 雪 雲黃 雅 稜黃 次 常金 珍 玲黃 新 秀黃 美 如張 顥 嚴陳麗雲②田 欣 芳田 濱 豪田張秀珍田 禎 雲李 金 彬范姜仁春張 美 清張 美 惠張 傳 興張 文 龍郭 乃 榕
陸 鳳 寶管 秀 美上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年9月20日臺灣高等法院第二審判決（ 106年度重上字第85號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒公司）以其所有如第一審判決附表1 所示土地（下稱平鎮區土地）及桃園市○鎮區○○段第 000至000、000地號土地（下稱其餘平鎮區土地），為擔保對訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）所負之債務，設定本金最高限額新臺幣（下同）13億7000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。另訴外人柯德勝以其所有如第一審判決附表2 所示土地（下稱中正區土地），為擔保本人及掬水軒公司對國泰世華銀行所負之債務，分別設定本金最高限額2億元、2億6000萬元之抵押權（下稱中正區抵押權），柯德勝嗣將中正區土地移轉登記予參加人，並變更義務人為參加人及掬水軒公司。掬水軒公司復邀同參加人及訴外人柯富元、柯玫岑為連帶保證人向國泰世華銀行借款2億434萬5268元及12億3000萬元。掬水軒公司屆期未清償上開借款，國泰世華銀行乃對平鎮區土地及中正區土地聲請拍賣抵押物，並向臺灣桃園地方法院（下稱執行法院）聲請強制執行（下稱系爭執行事件）。參加人以連帶保證人地位向國泰世華銀行代償 6億6000萬元，而承受國泰世華銀行對掬水軒公司之 6億6000萬元債權（下稱系爭債權），國泰世華銀行遂於民國100年8月18日撤回中正區土地之強制執行，參加人嗣將所承受之系爭債權讓與伊。依民法第749條前段、第312條前段、第295條第1項前段規定，伊得向掬水軒公司行使系爭債權及系爭抵押權。詎執行法院於104年11月3日製作之分配表（下稱系爭分配表）竟未將伊受讓之系爭債權列入第一順位抵押權優先分配，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，求為將次序 263伊之債權種類「清償債務」更正為「第一順位抵押權」、「普通」更正為「優先」、分配金額更正為「7億1162萬7387」元，且改列於次序131債權人國泰世華銀行後、次序132 債權人財政部臺北國稅局中正分局前之判決。
被上訴人除建豐顧問有限公司以外則以：參加人係以清償自己之連帶債務意思而就他筆抵押權所擔保之債權為清償，並非單純代償掬水軒公司之債務，不因代償而取得系爭債權及系爭抵押權，上訴人無從自參加人受讓系爭債權。且參加人係委託上訴人收取債權，彼等間欠缺債權讓與之合意。參加人亦未就承受範圍內之系爭抵押權辦理移轉登記，依民法第 759條規定，其在辦理登記前無從處分等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：掬水軒公司以其所有平鎮區土地及其餘平鎮區土地，為擔保對國泰世華銀行所負之債務，設定系爭抵押權。柯德勝以其所有中正區土地，為擔保本人及掬水軒公司對國泰世華銀行所負之債務，設定中正區抵押權，柯德勝嗣將中正區土地移轉登記予參加人，並變更義務人為參加人及掬水軒公司。掬水軒公司復邀同參加人及柯富元、柯玫岑為連帶保證人向國泰世華銀行借款 2億434萬5268元及 12億3000萬元。掬水軒公司屆期尚欠國泰世華銀行借款12億5183萬5921元及利息未清償，國泰世華銀行乃對平鎮區土地及中正區土地聲請拍賣抵押物，並聲請強制執行。系爭抵押權與中正區抵押權之債權人雖同為國泰世華銀行，惟其設定擔保之土地、債務人、辦理登記之時間、最高限額等均不相同，國泰世華銀行於系爭執行事件就平鎮區土地聲請拍賣抵押物強制執行，係以掬水軒公司為債務人，執行掬水軒公司之財產，參加人就系爭執行事件之執行標的，僅為連帶保證人，非為債務人本人，其嗣以連帶保證人身分向國泰世華銀行代償掬水軒公司之系爭債權。依民法第 312條、第749條及第295條規定，參加人於其清償之限度內，承受國泰世華銀行對於掬水軒公司之系爭債權與債權之擔保及其他從屬之權利。參加人為中正區抵押權之連帶債務人兼抵押物所有人，國泰世華銀行係因參加人代償金額超過中正區抵押權擔保之最高限額 4億6000萬元，已就中正區抵押權擔保之債權範圍全部代償完畢，始出具對於中正區土地之抵押權拋棄同意書，參加人就中正區抵押權所擔保債權 4億6000萬元之範圍內，因代償而法定取得對掬水軒公司之債權及中正區抵押權。惟系爭抵押權與中正區抵押權非同一抵押權，參加人無從以該 4億6000萬元債權取得此範圍內之系爭抵押權，其僅於 2億元債權範圍內，法定取得部分系爭抵押權。再查，參加人已將系爭債權讓與上訴人，並通知掬水軒公司，上訴人已合法取得系爭債權。惟參加人代償中正區抵押權所擔保之 4億6000萬元部分，並未取得此範圍內之系爭抵押權，上訴人亦無從取得此部分擔保之權利。
另參加人雖取得 2億元範圍內之系爭抵押權，惟其未辦理該部分抵押權變更登記，依民法第 759條規定，不得處分該部分抵押權，上訴人亦無從自參加人受讓取得該部分抵押權。上訴人所取得之系爭債權僅能依普通債權人身分在系爭分配表中受償分配，其請求更正分配表之債權種類及分配金額以優先受償，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，除有害於債權人之利益者外，承受債權人對於主債務人之債權。又讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人。為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。民法第74
9 條、第295條、第875條分別定有明文。準此，保證人為主債務人清償以數不動產共同抵押擔保且未限定各不動產所負擔金額之債務後，於其清償限度內，該抵押權隨同債權移轉於保證人，保證人即得就各不動產賣得之價金受全部或一部之清償。查掬水軒公司以平鎮區土地、其餘平鎮區土地及中正區土地，為擔保對國泰世華銀行所負之債務，分別設定系爭抵押權及中正區抵押權，掬水軒公司並邀同參加人及柯富元、柯玫岑為連帶保證人向國泰世華銀行借款2億434萬5268元及12億3000萬元。柯德勝嗣將中正區土地移轉登記予參加人，並變更義務人為參加人及掬水軒公司。掬水軒公司屆期尚欠國泰世華銀行借款12億5183萬5921元及利息未清償，國泰世華銀行乃對平鎮區土地及中正區土地聲請拍賣抵押物並聲請強制執行。參加人以連帶保證人身分向國泰世華銀行代償掬水軒公司之系爭債權。於其清償之限度內，承受國泰世華銀行對於掬水軒公司之系爭債權與債權之擔保及其他從屬之權利，為原審認定之事實。果爾，佐以國泰世華銀行法務二部 104年10月28日國世法二字第1040000066號函載明「參加人於其代償6億6千萬元限度內，本行之權利法定移轉予參加人」、105年8月31日以國世法二字第1050000043號函記載略以「關於『本行之權利』即指本行對於掬水軒公司之全部借款債權金額經參加人代償6億6千萬元之部分。掬水軒公司對於向該銀行之『全部借款』所提供之物上擔保計有二處，其標的及設定金額分別為平鎮區土地及其餘平鎮區土地，共同設定系爭抵押權，以及中正區土地，共同設定中正區抵押權」（見一審卷四第22、247、248頁）。國泰世華銀行聲請拍賣平鎮區土地之聲請狀及以拍賣中正區土地抵押物裁定之民事聲請強制執行狀分別記載掬水軒公司以平鎮區土地、中正區土地向其為借款擔保，尚欠12億5183萬5921元及利息未償付，聲請拍賣平鎮區土地及強制執行中正區土地等情（見一審卷四第71、72、187、188頁）。上訴人主張平鎮區土地及中正區土地係擔保國泰世華銀行之同一債權等語，是否全然無據，非無進一步審究之餘地。倘平鎮區抵押權及中正區抵押權係掬水軒公司所欠12億5183萬5921元本利等之共同擔保。上訴人輾轉受讓自國泰世華銀行之系爭債權，是否非為平鎮區抵押權之擔保範圍，而不得依民法第 875條規定，行使該抵押權，洵非無疑，亦待研求。原審未遑詳求，徒以參加人為中正區土地所有人及受讓中正區抵押權，遽認上訴人所受讓系爭債權之擔保在 4億6000萬元範圍非屬平鎮區抵押權之擔保範圍，而為上訴人不利之判斷，自有可議。再按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，此觀民法第295條第1項規定即明。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第 34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者已改採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權而得主張優先受償權。原審認定參加人因代償而取得系爭債權，其中 2億元為系爭抵押權所擔保之債權，參加人亦取得 2億元範圍內之系爭抵押權，上訴人並自參加人合法受讓系爭債權，國泰世華銀行以系爭執行事件對平鎮區土地實行系爭抵押權。果爾，依前開說明，上訴人既因參加人讓與系爭債權而取得系爭抵押權所擔保之2億元債權，是否非並取得2億元範圍內之系爭抵押權，不受未辦理該部分抵押權變更登記之影響，系爭執行事件仍應將之列為優先受償之受分配人，非無疑義，自待研求。乃原審見未及此，徒以參加人未辦理該部分抵押權之變更登記，遽認上訴人未受讓該部分抵押權，而為上訴人不利之判斷，自有違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山法官 李 媛 媛法官 黃 麟 倫法官 高 金 枝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 13 日