最高法院民事判決 108年度台上字第983號上 訴 人 盛堂營造有限公司法定代理人 蘇晋瑋訴訟代理人 吳 麒律師被 上訴 人 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 林清洲訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 108年1月9日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度建上字第9號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國 100年7月4日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人之「台20線82K+500~95K+506 間莫拉克颱風災害復建工程─第三標90K+100~92K+980 含勝境橋及桃源一橋工程」（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）5億3,423萬3,317元。因桃園一橋H-P3施工便道於101年間因61
0 水災及泰利風災受損，其復原工程（下稱系爭復原工程）為系爭工程施工網圖上之要徑工項，詎被上訴人拒不履行其指示便道路徑等協力義務，致系爭工程進度嚴重延宕，被上訴人復遲延給付第5期估驗款，並拒絕給付第6期估驗款，經伊催告仍未置理，伊乃於101年8月31日依系爭契約施工說明書一般條款（下稱系爭一般條款）Q.7 約定終止系爭契約。被上訴人尚有原判決附表（下稱附表）一編號㈠至㈦所示款項（附表一編號㈦金額應為 797萬1,678元，原判決誤載為 797萬2,920元）未付，惟伊僅請求被上訴人給付4,946萬0,780元。爰依系爭契約一般條款、給付遲延、無因管理及不當得利法律關係，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（上訴人原請求被上訴人給付附表一編號㈠至㈧計 1億2,901萬8,667元本息，經第一審判決其全部敗訴，上訴人僅就附表一編號㈠至㈦計 7,633萬 1,476元本息提起第二審上訴，原審駁回其上訴，上訴人僅就其中4,946萬0,780元本息部分提起第三審上訴，其餘部分未聲明不服）。對於被上訴人反訴則以：系爭工程伊已完成部分之結算金額應以訴外人臺南市土木技師公會第一次鑑定報告為準即6,779萬7,213元。伊施作並無瑕疵，亦無溢領工程款，且保固期間尚未屆滿，依系爭一般條款 Q.4約定，被上訴人尚不得請求賠償。
伊否認被上訴人有支出附表二編號㈦至㈨費用。被上訴人所提反訴請求，已逾民法第498條第1項所定除斥期間。且附表二之債權經與附表一編號㈠至㈤抵銷或以附表一編號㈠至㈢扣抵後，被上訴人已無餘額可為請求等語，資為抗辯。
被上訴人則以：系爭復原工程為實作實算項目，該工地對岸溪床現有高灘地稍加整理即得作為施工便道，上訴人執意於風災後已成河道之便道舊址重建施工便道，並據此要求展延工期及增加工程款，伊難以同意。伊無遲延給付估驗款。系爭工程為巨額工程採購，上訴人施工進度嚴重落後，伊多次書面通知上訴人改善，並依約保留第 6期估驗款，詎上訴人未予改善，反於101年8月31日違法終止系爭契約，並於翌日擅自撤離工地，伊乃依系爭一般條款Q.3⑻約定，於同年10月7日終止系爭契約。上訴人僅完成系爭工程3.4%，溢領工程款3,183萬0,965元，無從再請求給付工程款。且系爭契約因可歸責於上訴人之事由而終止，伊無庸發還附表一編號㈢系爭工程履約保證金予上訴人。否認附表一編號㈣之履約保證金遭訴外人台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）沒入。附表一編號㈤履約保證金遭中華電信股份有限公司（下稱中華電信）沒入，與伊無涉，上訴人不得請求伊負擔。上訴人自101年9月1日即擅自撤離工地，當無支出附表一編號 ㈥之工地保管費等語，資為抗辯。並反訴主張：上訴人已施作部分經系爭工程之監造單位即訴外人英商莫特麥克唐納工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱莫特公司）發現混凝土強度不足，要求改善未果，伊進行鑽心取樣檢查，確認抗壓強度不符規定，上訴人依約應負擔伊因此支出如附表二編號㈠之鑽心費用。系爭契約因可歸責於上訴人事由終止，上訴人依約亦應負擔附表二編號㈡之鑑定費用。上訴人溢領附表二編號㈢工程款，應予返還。上訴人依約尚應繳納附表二編號㈣、㈤款項。上訴人於 101年6至8月經交通、安衛、環保稽查，共有 8次缺失，應給付附表二編號㈥之違反勞工安全衛生罰款。另伊就系爭工程未完成部分，額外支出附表二編號㈦至㈨費用，上訴人應依約賠償。附表二合計金額為5,867萬4,274元，經與上訴人所繳履約保證金、可得請求估驗保留款扣抵後，上訴人應給付1,215萬0,538元。爰依系爭契約法律關係，求為命上訴人如數給付及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人原反訴請求上訴人給付附表二編號㈠至㈨計5,867萬4,274元本息，第一審准許附表二編號㈠至㈦、㈨及㈧其中162萬8,213元，經與履約保證金及第1至5期估驗保留款相互扣抵後，判命上訴人給付163萬2,855元本息。被上訴人就附表二編號㈧敗訴之1,739萬6,761元本息、上訴人就其敗訴部分各自提起第二審上訴，原審就附表二編號㈠至㈨全部准許，經與履約保證金及第1至5期估驗保留款相互扣抵後，認上訴人共應給付1,215萬0,538元本息，而判命上訴人再給付1,051萬7,683元本息。上訴人僅就其中1,215萬0,535元本息提起第三審上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服）。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：兩造於 100年7月4日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定總價為5億3,423萬3,317元，工期為540日曆天。系爭契約屬巨額工程採購，系爭工程因履約進度落後逾10%，經被上訴人3次書面通知限期改善未果，已符系爭一般條款Q.3⑻約定，被上訴人據此於101年10月 7日終止系爭契約，即屬合法。被上訴人無上訴人所指遲延給付或違反協力義務等情事，上訴人委請律師於同年 8月31日所發函文並未提及系爭一般條款 Q.7，其主張以該條款終止系爭契約，難認合法。上訴人就系爭工程已完成部分之結算，經被上訴人依系爭一般條款 Q.11⑴A前段約定委請臺南市土木技師公會鑑定。因系爭工程於102年5月21日由被上訴人重新發包予訴外人十億營造股份有限公司（下稱十億公司），十億公司開工挖掘後，臺南市土木技師公會會同莫特公司現場勘查核對後，始發現上訴人施作之鋼筋、混凝土、開挖深度、擋土牆等有部分與系爭契約約定不符或數量、項目短少，依系爭一般條款約定不得予以計價或應予扣回，故修改第一次及第一次補充鑑定報告之金額，製作第二次補充鑑定報告，此據鑑定證人許引絃證述綦詳，故上訴人完成部分之結算金額應以第二次補充鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）為準。而上訴人經通知均未於臺南市土木技師公會102年9月18日、10月16日、11月11日、同月21日、12月20日、同月31日、103年5月19日現場會勘時到場，自不得以前開鑑定未經其在場管領工地而指摘不當。上訴人施作部分之混凝土經鑽心取樣，送請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）進行抗壓試驗均不合格，上訴人以其進料時已檢附試驗報告云云置辯，亦無可取。依系爭鑑定報告，上訴人完成部分之結算金額為 1,833萬6,433元，惟上訴人所領取工程款為5,016萬7,398元，已溢領3,183萬0,965元，自無附表一編號㈠第6期估驗款及編號㈦已完成而未估驗工程款可得請求。上訴人既不得請求給付第 6期估驗款，亦無從請求附表一編號㈡中之第 6期估驗保留款。被上訴人雖應給付附表一編號㈡中第1至5期估驗保留款計264萬0,390元，惟經與上訴人應返還之溢領工程款扣抵後，上訴人就附表一編號㈡已無餘款可資請求。上訴人雖曾因系爭工程之電信、配水工程，分別向中華電信公司、台水公司繳納履約保證金30萬2,000 元、12萬3,409元。嗣中華電信公司以上訴人未於101年10月 5日前施作管道工程為由，沒入所收保證金，惟系爭契約係因可歸責於上訴人事由終止，上開沒入事由與被上訴人無涉，上訴人不得請求被上訴人賠償。而上訴人並未舉證證明台水公司已沒入履約保證金，其請求被上訴人賠償，亦嫌無據。上訴人於101年8月31日非法終止系爭契約後，旋於翌日將人員、機具撤離系爭工程工地，難認有何工地保管費用之支出，自不得請求附表一編號㈥工地保管費。上訴人固曾繳納附表一編號㈢之履約保證金5,342萬3,332元予被上訴人。惟因被上訴人已就附表二金額為扣抵之抗辯，爰先就附表二各項請求說明如下：編號㈠鑽心費用：上訴人施作部分之混凝土經進行鑽心採樣送請臺灣檢驗公司進行抗壓試驗，確認其混凝土抗壓強度不合格，此屬可歸責於上訴人事由，上訴人依系爭一般條款J.6、J.7約定應負擔鑽心費用9萬5,777元。編號㈡鑑定費用：依系爭一般條款Q.11約定，被上訴人為辦理系爭契約終止後之結算委請臺南市土木技師公會所支出之鑑定費用86萬元，應由上訴人負擔。編號㈢溢領工程款：上訴人就其溢領之工程款3,183萬0,965元，應依系爭一般條款O.11約定，加計年息5%返還被上訴人。編號㈣保固保證金：系爭工程經重新發包予十億公司後，已於104年11月3日驗收合格。而系爭工程由上訴人施作完成部分經鑑定結算為1,833萬6,433元，上訴人就此部分應依系爭一般條款G.4⑹約定，繳納結算總價1.5%之保固保證金計27萬5,047元。惟系爭契約因可歸責於上訴人事由而終止，上訴人完成部分亦有瑕疵，依系爭一般條款 G.4⑹約定，該保固保證金不予發還。編號㈤下腳料繳還費用：上訴人應繳還之下腳料，按工程結算數量審查表及系爭一般條款 O.14約定計算為36萬2,032元。編號㈥違反勞工安全衛生罰款：上訴人於 101年6至8月經被上訴人進行交通、安衛、環保稽查，共有 8次缺失，依系爭契約施工說明書第01574章勞工安全衛生第 3.25.2.4約定，上訴人應繳交罰款 4萬元。編號㈦委託設計費：系爭工程由上訴人施作部分因有缺失，致須重新發包所生之設計服務費為78萬6,534 元，上訴人依系爭一般條款 Q.4⑴約定，應負擔上開費用。編號㈧監造費用：系爭契約終止後，被上訴人就未完成部分另行辦理發包，並因上訴人施作部分有缺失，致系爭契約原監造費用不敷支應，被上訴人因而增加支出監造費用1,902萬4,974元，此係可歸責於上訴人，依系爭一般條款 Q.4⑴約定，應由上訴人負擔。編號㈨工程管理費用：十億公司於施工過程，發現上訴人已施作部分有瑕疵，致影響十億公司之施工而須展延工期 224天，該段期間之工程管理費用為539萬8,945元。此為可歸責於上訴人之事由所生費用，依系爭一般條款 Q.4⑴約定，應由上訴人負擔。又上訴人係依系爭契約約定負擔附表二編號㈠至㈨之費用，自無民法第 498條規定之適用。且上訴人本有依約施作之義務，其主張因莫特公司未盡監造之責，其施作不符債之本旨部分有民法第 217條過失相抵規定之適用云云，殊無可取。依上說明，附表二編號㈠、㈡、㈦至㈨均屬可歸責於上訴人所生費用，依系爭一般條款G.4⑵E.i約定應先以附表一編號㈢履約保證金抵充。其餘額2,725萬7,102元依系爭一般條款約定G.4⑵E.d約定本應轉為違約金全數沒收，惟衡酌系爭工程為民生公共工程，因上訴人違約致重新發包，遲延 2年餘始完工，及被上訴人所受損害等一切情狀，將上開違約金酌減為上開金額之35%即 953萬9,986元，則被上訴人應返還上訴人之履約保證金為1,771萬7,116元。又依系爭一般條款 G.4⑵
E.g、⑸E約定，被上訴人請求上訴人返還之附表二編號㈢溢領工程款3,183萬0,965元，應先與上訴人得請求被上訴人返還之上開履約保證金1,771萬7,116元及第1至5期估驗保留款264萬0,390元予以扣抵，經扣抵後，上訴人已無餘額可資請求，被上訴人則得請求上訴人返還溢領工程款1,147萬3,459元。另被上訴人尚得請求上訴人給付附表二編號㈣至㈥款項，故被上訴人總計得請求上訴人給付1,215萬0,538元。從而，上訴人本訴依系爭一般條款約定、給付遲延、無因管理及不當得利法律關係請求被上訴人給付4,946萬0,780元本息，不應准許；被上訴人反訴依系爭一般條款約定請求上訴人給付1,215萬0,538元本息，應予准許，逾此範圍，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人上開本訴敗訴及反訴命上訴人給付163萬2,855元本息之判決，駁回其上訴；廢棄第一審駁回被上訴人反訴請求上訴人 1,051萬7,683元本息之判決，改判命上訴人給付之判決。
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋契約，並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定：系爭契約業經被上訴人合法終止，上訴人已施作完成部分之結算金額應以系爭鑑定報告為準。被上訴人係依系爭契約約定請求上訴人給付附表二編號㈠至㈨款項，無民法第 498條規定之適用。上訴人本有依約施作義務，不得就其施作不符債之本旨部分為過失相抵之抗辯。上訴人本訴所得請求部分經與附表二編號㈠、㈡、㈢、㈦至㈨扣抵後，已無餘額。被上訴人反訴則尚得請求上訴人給付附表二編號㈢餘額1,147萬3,459元及編號㈣至㈥款項，計1,215萬0,538元本息，而以上揭理由為上訴人本訴敗訴，反訴一部敗訴、一部勝訴之判決，經核於法洵無違背。又關於被上訴人應否返還上訴人第一產物保險股份有限公司理賠金2,989萬8,685元之爭議，不在上訴人本訴請求範圍，且上訴人於原審
107 年10月24日準備程序中已陳明不就此部分為抵銷抗辯（原審卷二第 194頁），原判決就該爭議未予論述，自無上訴人所指理由不備之違法。上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 周 玫 芳法官 黃 莉 雲法官 林 麗 玲法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 8 日