最高法院民事判決 109年度台上字第1455號上 訴 人 空軍第三戰術戰鬥機聯隊法定代理人 董中興訴訟代理人 徐克銘律師被 上訴 人 陳献章會計師即豐申營造有限公司破產管理人上列當事人間請求給付工程保留款等事件，上訴人對於中華民國108年1月16日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 106年度建上字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國99年9月8日簽訂中部國際機場整體規劃及第一期發展計畫第一階段工程－軍事設施搬遷工程（建築土木工程）採購契約（下稱系爭契約），由伊向上訴人承攬上開工程，雙方並於102年1月29日簽訂系爭契約之第一次變更設計附約條款，變更後工程總價為新臺幣（下同）2億280萬元，履約期限為102年10月16 日，伊已交付兆豐產物保險股份有限公司於99年8月18日開立之保單號碼0222字第99PFB00013 號履約保證金保證保險單（下稱系爭保險單）予上訴人，以代履約保證金之提出。伊施作系爭工程，經扣除訴外人盛富科技有限公司（下稱盛富公司）未配合施作機電工程所生影響，進度落後並未達 20%以上，上訴人以工程進度落後20%以上為由，於102年10月2 日向伊表示終止系爭契約，應屬無據。惟兩造均無繼續履約之意願，已於同年月29日合意終止系爭契約，雙方並於該日就伊施作之工項及數量會勘結算完畢，伊自無續為履約保證之必要，上訴人即應返還系爭保險單及給付工程保留款640萬4,077元（下稱系爭保留款）等情。爰依系爭契約求為命上訴人返還系爭保險單，並給付640萬4,077元，及自結算驗收完畢翌日即102年10 月30日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人則以：被上訴人施作系爭工程進度落後，經伊多次要求改善，未見成效，至102年9月28日止落後已達20.04%，伊乃於 102年10月2日發函予被上訴人，表明因工程進度落後20%以上，終止系爭契約關係在案，伊自可不發還履約保證金及給付系爭保留款。又被上訴人於伊洽請其他廠商完成系爭全部工作之前，依約尚不得請求發還系爭保留款。被上訴人就系爭工程有溢領工程款913萬4,912元之情，且被上訴人於系爭契約經終止前，已遲誤工期13日，其逾期違約金為263萬6,400元，伊皆得據以主張與本件被上訴人之請求相抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於99年9月8日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，雙方並於102年1月29日簽訂系爭契約之第一次變更設計附約條款，變更後工程總價為2億280萬元，履約期限為102年10月16日；被上訴人依約應繳納之履約保證金2,028萬元，業經交付系爭保險單予上訴人；上訴人於102年10月2日以被上訴人施作系爭工程進度落後已達 20%以上為由，向被上訴人表示終止系爭契約，兩造並於同年月29日就被上訴人施作之工項及數量會勘結算完畢，上訴人僅發函同意退還1,014 萬元履約保證金予被上訴人；迄至系爭契約終止時，系爭工程各期保留款共計 640萬4,077 元及系爭保險單仍未給付被上訴人等情，為兩造所不爭，應堪信實。次查系爭工程非屬巨額採購工程，被上訴人施作系爭工程進度落後須達 20%以上，始符系爭契約所約定之終止事由，而系爭工程有關機電工程部分，係由盛富公司承攬，依兩造會同監造人聶子文建築師事務所之會勘紀錄、相片、平面圖，堪認被上訴人施作系爭工程落後之原因，確受盛富公司機電工作未能配合施作所影響，其影響之程度，經囑託行政院公共工程委員會鑑定結果，認為盛富公司從102年8月3 日起即未派員進場施作預埋管線，致被上訴人無法進行後續施工，其影響施工比例為 2.34%，排除此等影響後，被上訴人落後進度未達 20%以上；若排除不受機電廠商影響之土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程等，被上訴人受機電廠商影響之施工比率為 2.16%，被上訴人落後進度亦未達20%等情，有鑑定意見書可稽，是上訴人於102年10月2日以被上訴人施作系爭工程進度落後已達20%以上為由，向被上訴人表示終止系爭契約，自與系爭契約之約定不符，不生終止之效果。復查依系爭契約第14條第3項第2款、第4 項約定，因不可歸責於被上訴人之事由致終止契約或解除契約者，履約保證金得提前發還。被上訴人主張其受上訴人終止系爭契約通知後，亦無履約意願，兩造即陸續進行清算作業，於102年10月29 日辦理終止契約結算會勘，嗣並由監造單位提出解約結算估驗計算書，認兩造於102年10月29 日已合意終止契約，有結算會勘紀錄及解約結算估驗計算書可稽，參酌上訴人嗣已將系爭工程未完成部分重新招標，由五龍營造有限公司（下稱五龍公司）得標，因五龍公司未繳交履約保證金，上訴人再發包予榮易營造有限公司，為兩造所不爭，堪認兩造均有意於102年10月29 日終止系爭契約無訛，是兩造既因不可歸責於被上訴人事由而終止系爭契約，被上訴人即無續為履約保證之必要，被上訴人依上開約定請求上訴人返還系爭保險單，即屬有據。再查上訴人於系爭契約終止前，從未向被上訴人主張依系爭契約第21條第1項第11 款、或以工程進度落後構成給付遲延，類推適用民法第254 條規定、或依民法第502條、503條規定解除契約，系爭契約關係既於102年10月29 日經兩造合意終止，上訴人即無於契約關係終止後，再依上開約定或民法規定主張解除契約之餘地，上訴人抗辯伊得依上開約定或民法規定解除系爭契約云云，亦非可採。又查系爭契約既經兩造合意終止，被上訴人已不得再行施作，即無工程完成驗收之時期，而被上訴人於契約終止前已依約施作完成之工程，並不受影響，應認兩造於契約終止時，即為工程保留款清償期屆至之時，兩造即應辦理驗收結算，了結現務，始符合契約約定之旨，茲兩造已於102年10月29 日就被上訴人施作之工項及數量會勘結算完畢，而系爭契約終止時，各期工程保留款共計640萬4,077元，且兩造間除本件訴訟外，已無其他民、刑事事件等情，為兩造所不爭，則被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人返還上開工程保留款，自屬有據。上訴人雖抗辯系爭契約終止後，經伊辦理重新招標，因物價上漲，致未有足夠預算辦理第37、38機堡工程招標工程，依系爭契約第21條第5 項約定，伊得不給付本件工程保留款云云，惟系爭契約第21條第5 項約定，係於可歸責於被上訴人事由，經上訴人終止或解除契約之情形，始有適用，兩造既係合意終止系爭契約，並無第21條約定可歸責於被上訴人之事由，則上訴人於系爭契約終止後重新招標，後續工程是否能順暢完成，均與被上訴人無涉，上訴人此部分所辯，自無可採。上訴人雖又抗辯：經審計部稽核本件後，經伊派員會勘清點機堡，認37、38機堡未施作之數量為3289.63㎡，僅能以半成品40%計價，加計已施作完成之36機堡，有關機庫頂版 6mm厚內襯鋼板項目工程款合計應為1,544萬3,831元，然依兩造解約結算估驗計算書，被上訴人就機庫頂版6mm厚內襯鋼板項目竟支領2,319萬9,408 元，加計管理費、營業稅及保險比例後，被上訴人共計溢領913萬4,912元，伊得主張抵銷等語。惟查兩造於102年10月29 日已辦理契約終止後結算會勘，嗣並由監造單位聶子文建築師事務所提出解約結算估驗計算書，既經專業監造單位聶子文建築師事務所會勘現場，何以會將未施作工項誤為已施作工項？且如有計價錯誤情事，上訴人理應當場提出異議，監造單位提出結算估驗計算書時，亦應察覺更正，何以均未為之？況審計部發現數量有疑慮時，上訴人亦應通知被上訴人會同勘驗確認，以釐清事實真象，何以僅由上訴人派員單獨清點並自行認定？上訴人自行認定計算溢領數額，復未能提出其他積極事證相佐，此部分之抵銷抗辯，自無足採。上訴人雖再抗辯：兩造約定系爭工程完工日為102年10月16 日，系爭契約於102年10月29 日經終止時，被上訴人仍有遲誤工期13天，依系爭契約第18條第1、3項約定，其逾期違約金為 263萬6,400元，伊亦得主張抵銷等語。惟系爭契約既經兩造於102年10月29日終止，系爭契約自斯時起即已失其效力，上訴人自無再執系爭契約約定主張遲延完工逾期違約金之餘地。故被上訴人依系爭契約法律關係，請求上訴人返還系爭保險單，並給付工程保留款640萬4,077元，及自結算驗收完畢翌日即102年10月30 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按合意終止契約，係雙方契約當事人以終止合意時之契約終止原有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效，除有特別約定外，契約終止前當事人依約已得行使之權利，不受影響。查系爭契約約定被上訴人應於102年10月16日完工，兩造係於102年10月29日合意終止系爭契約，為原審認定之事實，則於 102年10月29日契約終止前，被上訴人已有遲誤工期，除有特別約定外，上訴人原依約得請求被上訴人給付之逾期違約金，自不受其後契約終止之影響。原審見未及此，竟謂系爭契約自 102年10月29日終止後，上訴人即無再執系爭契約約定主張遲延完工逾期違約金之餘地，已有未合。次查被上訴人就系爭工程中36、37及38機堡機庫頂版6mm厚內襯鋼板材料及施工費，於解約結算時係領取2,319萬9,408元等情，有解約結算工程明細表可參（見一審卷一第151頁），而上訴人經審計部稽核後，派員會勘清點機庫頂版 6mm厚內襯鋼板現地數量結果，發現37、38機堡未施作數量為 3289.63㎡等情，有機庫頂版 6mm厚內襯鋼板現地數量清點會勘記錄可稽（見一審卷三第289至293 頁），再依被上訴人於103年6月6日致上訴人函文，內載：「…本案結算後屬貴單位資產之37及38號機堡內襯鋼板半成品，仍存放於本公司…」等語（見原審卷一第52頁），似見系爭工程中37、38機堡確實並未完工。則上訴人抗辯：37、38機堡未施作數量為3289.63㎡，僅能以半成品40%計價，加上已施作之36機堡，被上訴人就機庫頂版 6mm厚內襯鋼板材料及施工費應僅有1,544萬3,831元，惟本件解約結算估驗計算書就37、38機堡並未以半成品40%計價，使被上訴人就機庫頂版6mm厚內襯鋼板材料及施工費竟支領2,319萬9,408元，加計管理費、營業稅及保險比例後，共計溢領913萬4,912元等語，是否不可採，即非無再為斟酌之餘地。原審未詳究明，逕以本件解約結算業經監造單位會勘現場逐一清點，上訴人並未當場提出異議，上訴人事後派員會勘清點時又未通知被上訴人會同確認，遽謂上訴人此部分抗辯不可採，自嫌速斷。又上訴人有無溢付本件工程款？溢付金額為若干？既尚待事實審調查審認，則被上訴人為擔保履約交付予上訴人之系爭保險單，自難遽認已得請求返還，原判決關於命返還系爭保險單部分，即應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 陳 玉 完法官 周 玫 芳法官 王 本 源法官 王 金 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 1 月 13 日