最高法院民事判決 109年度台上字第1657號上 訴 人 國振營造工程有限公司法定代理人 吳義勝訴訟代理人 林羣期律師上 訴 人 雲林縣東勢鄉公所法定代理人 林維戊訴訟代理人 黃俊仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國108年2月21日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106年度建上字第17 號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人國振營造工程有限公司（下稱國振公司）主張：伊於民國103年7月24日與對造上訴人雲林縣東勢鄉公所（下稱東勢鄉公所）簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）915 萬元承攬東勢鄉公所之「東勢鄉內環東及內環西路（第二期）交通寧靜區設置工程」（下稱系爭工程），由訴外人昌泰工程顧問有限公司（下稱昌泰公司）負責監造。伊於103 年12月12日完工，詎東勢鄉公所無正當理由拒絕驗收，依民法第 101條規定，應視為已辦理驗收，伊得請求東勢鄉公所給付工程款874萬6,582元及返還履約保證金91萬5,000元共計966萬1,582 元，扣除東勢鄉公所得對伊主張抵銷之逾期違約金、罰款依序 3,546元、6,000元，東勢鄉公所尚應給付伊965萬2,036 元。倘認東勢鄉公所已合法終止系爭契約，伊就系爭契約終止前已施作完成之工作項目、數量，得請求東勢鄉公所給付工程款874萬6,582元及比例退還履約保證金58萬1,940元，共計932萬8,522 元，扣除東勢鄉公所上開得對伊主張抵銷之9,546 元，東勢鄉公所尚應給付伊931萬8,976元。縱認伊不得請求給付工程款，系爭工程業經東勢鄉公所2次估驗計價，伊亦得請求東勢鄉公所給付估驗款552萬8,521元及比例退還履約保證金58萬1,940元，共計611萬461元等情，並於原審減縮應受判決事項之聲明，先位依系爭契約第3 條、第5條、第14條約定，求為命東勢鄉公所給付965萬2,036 元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；第一備位依系爭契約第21條第4項、第14條約定，求為命東勢鄉公所給付931萬8,97
6 元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；第二備位依系爭契約第5條、第14條約定，求為命東勢鄉公所給付611 萬461元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人東勢鄉公所則以：對造上訴人國振公司未依圖說設置燈柱ELCB、接地系統，且無接地電阻測試紀錄，關於高壓彩晶混凝土磚之鋪設，未依約採濕式施工方式施作，並以過大縫隙減少地磚鋪築量，且抹縫過淺、凹痕過深，擅自減省工料情節重大，經伊查驗不合格，未於通知期限內依規定改正，其未依債之本旨提出給付，顯屬未完工，伊業依系爭契約第21條第1項第7款約定於104年4月23日終止系爭契約，並依系爭契約第14條第3項第4款沒入履約保證金，國振公司不得再請求伊給付工程款及返還履約保證金。系爭工程如原判決附表（下稱附表）二項次14a、16a、 17a、18a 所示項目，伊並未辦理變更設計，國振公司不得請求伊給付該部分變更工程款。又國振公司有逾期完工、經雲林縣政府工程施工查核扣點等情事，應給付伊逾期違約金及罰款共計154 萬3,499 元，伊亦得以之與其得請求之工程款為抵銷等語，資為抗辯。
原審將第一審（除減縮部分外）所為命東勢鄉公所給付國振公司超過803萬8,738元本息部分之判決廢棄，改判駁回該部分國振公司在第一審之訴，一部予以維持，駁回東勢鄉公所其餘上訴，係以：兩造於103年7月24日簽訂系爭契約，由國振公司承攬東勢鄉公所之系爭工程，昌泰公司負責監造，預定於103年12月12 日完工，國振公司給付東勢鄉公所履約保證金91萬5,000 元，系爭工程迄未辦理驗收，為兩造所不爭執。次查國振公司於104年1 月2日已完成系爭工程全部項目，其就系爭工程雖有未依圖說施作之情事，係屬工作瑕疵，難認未完工。惟國振公司未依圖說設置燈柱ELCB、接地系統，且無接地電阻測試紀錄，影響燈柱避雷及路燈電力使用安全問題；其關於高壓彩晶混凝土磚之鋪設，未依約採濕式施工方式施作，且縫隙過大、凹痕過深，高壓混凝土磚占系爭工程鋪設長度3分之1以上、占工程總價4分之1以上，其擅自減省工料，自屬情節重大，東勢鄉公所依系爭契約第21條第1 項第7款約定於104年4月23 日終止系爭契約，自屬有據。系爭契約既經東勢鄉公所合法終止，國振公司得依系爭契約第21條第3 項約定，請求東勢鄉公所會同監造單位就其已完成施作之工作項目、數量辦理結算後給付工程款。審酌東勢鄉公所拒絕配合辦理結算，亦不聲請鑑定；國振公司委由臺灣省土木技師公會就系爭契約所定工項，於工程現場逐一清點確認實作數量，已考量高壓彩晶混凝土磚鋪設縫隙過大致減少用磚量，並測試地埋燈及燈柱通電使用情形，鑑估系爭工程實作數量如附表一所示；系爭工程如附表二項次14a、16a、17a、18a所示之項目，係屬東勢鄉公所依約應辦理變更設計之工項；國振公司未依圖說以濕式施工舖設高壓混凝土磚，系爭工程關於涉及濕式施工部分之「大工」、「1:
3 水泥砂漿」項目，應不予計價等情，國振公司得請求東勢鄉公所給付如附表二所示之直接工程費用及按系爭契約價目表比例計算之間接工程費共計844萬8,962元，扣除剩餘折價價值部分（含AC刨除料、有價土石方）33萬2,800 元，國振公司依系爭契約第21條第4項約定，得請求東勢鄉公所給付之結算工程款為811萬6,162元。國振公司就系爭工程如附表二所示項目第21 項「交通寧靜區標誌」、第22項「2mm厚熱拌塑膠反光標線」、第23 項「其他雜項配合工程費」係於103年12月27日完成，第12 項「燈柱」、第13項「LED地埋燈」、第14項a「戶外防水型電力開關箱（變更）」，係經其改善後依序於104年1月2日、104年1月2 日、103年12月28日完成，均逾預定之完工日103年12月12 日，因不影響其他已完成部分之使用，東勢鄉公所得依系爭契約第17條約定，依各項工程款按逾期日數以0.3%計算，請求國振公司給付逾期違約金共計7萬1,424元；系爭工程於103年12月23 日經雲林縣政府工程施工查核小組查核有品質缺失，依系爭契約第11條第10項第1款約定，東勢鄉公所得對國振公司處以6,000元之罰款。東勢鄉公所以其對國振公司之逾期違約金、罰款債權，與國振公司之工程款債權為抵銷後，尚應給付國振公司工程款803萬8,738元。系爭契約係因可歸責於國振公司之事由，經東勢鄉公所終止，東勢鄉公所依系爭契約第14條第3項第4款得不予發還履約保證金。故國振公司依系爭契約第21條第4項約定，請求東勢鄉公所給付803萬8,738元及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月10 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查第一審係認國振公司先位依系爭契約第3條、第5條、第14條約定，請求東勢鄉公所給付965萬2,036元本息（減縮部分除外），為有理由，判命東勢鄉公所如數給付。原審既認國振公司第一備位依系爭契約第21條第4項約定，請求東勢鄉公所給付803萬8,73
8 元本息為有理由，自應將第一審判決廢棄改判。乃未將第一審判決關此部分廢棄，又未敘明其認定國振公司先位之訴不應准許之理由，復維持第一審依國振公司先位之訴所為命東勢鄉公所給付國振公司803萬8,738元本息之判決，駁回東勢鄉公所其餘上訴，自有可議。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。末查國振公司先位及備位一、二聲明均係依系爭契約之約定而為請求，是否為訴之預備合併，案經發回，應併查明，以利判斷。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟法官 陳 麗 芬法官 黃 書 苑法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 11 月 4 日