最高法院民事判決 109年度台上字第1913號上 訴 人 許文澤
許世清許平島張玉霜許秀温許超雄許秀美許漢宏許漢任許秀玲許櫻薰共 同訴訟代理人 謝天仁律師上 訴 人 許綉凉訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國108年 3月20日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第617號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人許綉凉給付，㈡駁回上訴人許文澤、許世清、許平島請求上訴人許綉凉各給付新臺幣四百四十一萬五千元本息，及上訴人張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄、許櫻薰請求上訴人許綉凉給付新臺幣四百四十一萬五千元本息之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人許文澤、許世清、許平島、張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄 、許櫻薰其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人許文澤、許世清、許平島、張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄、許櫻薰負擔。
理 由本件上訴人許文澤以次11人主張：訴外人許金山育有 8子，分別為訴外人許實堅、許仁壽、許文理、許文達、許文川（依序為長房至五房，其中三房許文理於第一審審理時死亡，由其繼承人即上訴人張玉霜以次 8人聲明承受訴訟），及上訴人許文澤、許世清、許平島（依序為六至八房，與上揭五房合稱男性八房；二至七房則合稱其餘七房）；訴外人許深育及對造上訴人許綉凉（下合稱許綉凉等 2人）為許實堅之子女。分割前坐落臺北市○○區○○段0○段000地號（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○○號）土地（下稱分割前000地號土地）應有部分1/3原為許金山所有。許金山於民國49年12月16日死亡，因斯時許實堅已死亡，乃由其配偶即訴外人許吳哖代理當時未成年之許綉凉等 2人，與許金山其餘 7子就上開土地各自繼承之應有部分分別成立借名登記契約，並於54年1月30日辦理分割繼承登記而借名登記於許綉凉等2人名下（應有部分各1/6）。59年間出資由許綉凉等2人出名向訴外人財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）申購相鄰之分割前臺北市○○區○○段0○段000地號（重測前為臺北市○○區○○○段 ○○○○○○號）土地（下稱分割前889地號土地）應有部分1/3（許綉凉等2人各登記應有部分1/6），並以分割前000、000地號土地應有部分各 1/3與他人土地合建水晶大廈。許綉凉等 2人嗣獲分配原判決附表一所示房屋（下稱系爭房屋）應有部分各1/2及坐落基地臺北市○○區○○段0○段00000 地號等土地應有部分（下稱系爭基地，與系爭房屋合稱系爭房地）。系爭房地實由男性八房各自取得 1/8權利，並由乙○○等 2人與其餘七房成立借名登記契約，且約定由許文理分管經商使用。嗣許綉凉等 2人於79年10月20日與其餘七房合意先行終止系爭基地之借名登記契約，並按各房 1/8比例登記返還應有部分予各房代表。詎許綉凉於 103年11月間偽稱系爭房屋所有權狀遺失，向地政事務所申請補發後，於同年12月24日、 104年6月4日分別設定最高限額新臺幣（下同）2,000萬元、500萬元之抵押權予訴外人黃坤鍵；復於 104年8月4日以買賣為原因，將系爭房屋應有部分 1/4所有權移轉登記予訴外人張宗元。茲以起訴狀繕本送達為終止兩造間就系爭房屋借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第549條第1項、第541條第2項規定，請求許綉凉返還系爭房屋應有部分 1/4。又黃坤鍵聲請臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱執行法院）以105年度司執字第58295號（下稱系爭執行事件）拍賣許綉凉名下系爭房屋所餘應有部分1/ 4，並由黃坤鍵於105年12月15日以2,000萬元拍定。倘認許綉凉因此而給付不能，許綉凉應依給付不能及類推適用民法第 544條規定負損害賠償責任。爰依上開法律關係，先位求為命許綉凉系爭房屋應有部分1/16所有權移轉登記予張玉霜以次 8人公同共有、應有部分各1/16所有權移轉登記予許文澤以次 3人；備位求為命許綉凉給付㈠張玉霜以次 8人500萬元及其中58萬5,000元自106年1月18日起，其餘441萬5,000元自105年12月16日起加計法定遲延利息； ㈡許文澤以次 3人各500萬元，及其中各58萬5,000元自106年1月18日起，其餘各 441萬5,000元自105年12月16日起加計法定遲延利息之判決（許文澤以次11人就備位請求超逾上開聲明部分，業經原審判決其敗訴確定）。
對造上訴人許綉凉則以：許金山死亡後，其繼承人協議分割遺產，伊與許深育因代位繼承，各分得分割前 000地號土地應有部分1/6 。伊與許金山其餘繼承人間，無借名登記關係存在。況借名登記非純獲法律上利益，伊母親許吳哖縱代理為之，對伊亦不生效力。伊與許深育向國有財產署申購取得分割前 000地號土地應有部分各 1/6，及與建商合建水晶大廈，均未與許金山其餘繼承人成立借名登記契約。退步言，倘認分割前 000地號土地由許金山全體繼承人繼承，許文澤以次11人未與其餘公同共有人或借名人一同起訴，其當事人適格顯有欠缺；許文澤以次11人僅向伊一人為終止之意思表示，於法未合，不生效力。再者，該借名登記契約於許文川70年 6月29日死亡時或於79年12月間伊移轉系爭基地應有部分予其餘七房時即已消滅，許文澤以次11人遲至104年8月始提起本件訴訟，已罹時效。系爭房屋應有部分 1/4遭法院查封拍賣，並由黃坤鍵拍定，伊無從辦理所有權移轉登記。縱伊應負損害賠償責任，應以執行法院委託之鑑定價格234萬元為準等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：許金山於49年12月16日死亡，其配偶為許廖格（66年3月17日歿），育有長子許實堅（42年1月13日歿）、次子許仁壽（85年11月 8日歿）、三子許文理（105年9月21日歿）、四子許文達（99年5月歿）、五子許文川（70年6月29日歿）、六子許文澤、七子許世清、八子許平島。許綉凉等 2人為許實堅之子女。許金山遺產除分割前 890地號土地外，尚有臺北市○○區○○段 0○段00地號等46筆土地（下稱00地號等46筆土地）。
由證人即許金山之女許毓容、許仁壽長子許永宗證述，卷附土地及建物登記謄本、許文澤以次11人所提00地號等46筆土地之地價稅繳款書、明細表上載有「每人分擔」、「捌份均開」等計算稅額分攤文字，及許文澤以次11人提出00地號等46筆土地所有權狀正本、許綉凉自承許金山之繼承人已協議各自分配遺產等情綜合以觀，堪信許金山死亡後，其全體繼承人已協議分割遺產，即遺產中之不動產由男性八房均分且分別共有，女性繼承人則以金錢分配，並由許綉凉等 2人之母許吳哖代理與其餘七房成立借名登記契約，合意將該七房各自分得土地應有部分借名登記於許綉凉等2人名下。許金山全體繼承人乃據此於54年1月30日完成分割繼承登記，由許綉凉等2人分別登記為分割前000地號土地應有部分各1/6之所有權人。參以許金山遺產中，原借名登記於許綉凉等2人名下之臺北市○○區○○段○○○○○○號、○○○000、000-0、000-0、000-0、000-0地號○○○區○○段○○段000、000 地號土地分別與建商合建所取得之房地，均按八房分配，且由許深育代表長房受分配，益徵許金山遺產中包括分割前 000地號土地之土地已協議分割由男性八房均分，其餘七房並將各自取得之應有部分借名登記於許綉凉等 2人名下。至許金山遺產中○○○區○○段 000、000、000、000地號等4筆土地係因54年間遺漏辦理，迨至65年發現後乃逕辦理分割繼承登記予男性八房（即長房之子許深育及其餘七房）按 1/8比例分別共有，自不得執此否定前開借名登記。次查，許綉凉等2人本於相鄰之分割前000地號土地登記共有人身分，出名向國有財產署申購取得分割前 000地號土地應有部分各 1/6，再以渠等名下之分割前000、000地號土地應有部分因與建商合建，男性八房因而受分配取得系爭房地，惟其餘七房仍將各該房之應有部分借名登記於許綉凉等 2人名下。參以乙○○等 2人於79年10月20日與其餘七房先行就系爭基地終止借名登記契約，並按各房 1/8比例返還應有部分予其餘七房代表；系爭房屋由三房許文理分管使用及繳納歷年房屋稅，其建物所有權狀現由許文理之子許漢宏保管，益徵系爭房屋實屬男性八房共有，其餘七房將其應有部分借名登記在許綉凉等 2人名下。至許吳哖於54年間代理許綉凉與其餘七房成立借名登記契約時，許綉凉雖未成年，然其於成年後數十年間就許文理一房使用系爭房屋未曾異議，且於79年間同意提供印鑑返還系爭基地應有部分予各房代表，足證許綉凉已事後承認許吳哖所為代理分割協議及借名登記契約，而與其餘七房有借名登記關係存在。又其餘七房係分別就各該房之應有部分與許綉凉成立借名登記契約，許文澤以次11人以本件起訴狀繕本送達為終止其等與許綉凉間借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）之意思表示，自屬合法，系爭借名登記契約業已消滅，許綉凉負有返還予許文澤以次11人所屬各該房應有部分之義務，不受五房許文川於70年 6月29日死亡之影響，亦未罹於時效。惟許綉凉名下之系爭房屋應有部分 1/2，其中應有部分 1/4經抵押權人黃坤鍵聲請執行法院查封拍賣，由黃坤鍵於105年12月15日以2,000萬元拍定。另應有部分1/4於104年8月4日（原判決誤載為106年4月24日）以買賣為原因移轉登記予張宗元。是許綉凉就返還系爭房屋應有部分，因可歸責於己之事由致給付不能，許文澤以次11人先位請求即無從准許。而黃坤鍵係以債權抵繳拍賣價金，並未實際交付金錢，許文澤以次11人因許綉凉給付不能所受損害，應按系爭房屋應有部分 1/4經執行法院囑託之鑑定價格234萬元計算，各該房所受損害為58萬5,000元。從而，許文澤以次11人依上開法律關係，所為先位聲明不應准許，備位請求許綉凉給付許文澤以次3人各58萬5,000元本息，張玉霜以次8人58萬5,000元本息，為有理由，逾此範圍之請求，則不應准許。因而廢棄第一審所為命許綉凉移轉登記部分之判決，改判駁回許文澤以次11人先位之訴，並命許綉凉給付許文澤以次11人上開本息，駁回許文澤以次11人其餘備位之訴。
一、廢棄發回部分（即備位之訴部分）：按民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第 213條第1項及第216條規定自明。系爭房屋應有部分 1/4固經執行法院囑託訴外人千禾不動產估價師事務所鑑定價格為 234萬元（原審卷三第129至138頁），惟執行法院所定拍賣底價為 258萬元；且許綉凉就系爭房屋應有部分 1/2於前揭時日分別設定最高限額2,000萬元、500萬元抵押權予黃坤鍵，嗣黃坤鍵聲請執行法院以系爭執行事件拍賣系爭房屋應有部分1/4，並以2,000萬元標得，有執行法院105年11月7日通知、建物登記謄本及不動產拍賣筆錄可稽（北簡卷第41頁、一審卷二第 222頁、卷三第23頁）。上開拍賣底價已高於鑑定價格，能否遽謂鑑定價格即為市價？且倘系爭房屋僅有鑑定價格之價值，何以黃坤鍵願設定總額達 2,500萬元之最高限額抵押權，並以2,000 萬元債權抵繳價金？再者，許綉凉另將系爭房屋應有部分1/4 售與張宗元，為原審確定之事實。則其出售之價格為何？能否作為市價之佐證？此與許文澤以次11人所受損害額之認定所關頗切，自有進一步研求之必要。原審未遑詳加調查，復未說明上開拍賣底價、抵押權設定限額及售與張宗元價額何以不足憑採，遽以上開鑑定價格為許文澤以次11人不利之認定，未免速斷，並有理由不備之違法。此部分事實既未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，各就原判決備位不利於己部分指摘為不當，求予廢棄，均非無理由。
二、駁回上訴部分（即先位之訴部分）：按債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能。又土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，除有土地登記規則第141條第1項所定各款情形外，登記機關應停止與其權利有關之新登記，是對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命相關權利之登記。原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定原登記於許綉凉名下之系爭房屋應有部分 1/4經抵押權人黃坤鍵聲請為執行法院查封拍賣，並於105年12月15日拍定；另應有部分1/4則於 104年8月4日以買賣為原因移轉登記予張宗元；許綉凉就許文澤以次11人先位請求移轉系爭房屋應有部分，已處於給付不能，因而就該部分為許文澤以次11人不利之判決，經核於法洵無違誤。許文澤以次11人上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，許文澤以次11人上訴為一部有理由、一部無理由；許綉凉上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 9 月 16 日