最高法院民事判決 109年度台上字第1947號上 訴 人 柯高梅卿
柯 彥 名柯 慶 龍柯 淑 婷共 同訴訟代理人 蘇 衍 維律師上 訴 人 孫 志 青被 上訴 人 財團法人台北市三德善會法定代理人 洪 山 川訴訟代理人 吳 志 南律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年5月7日臺灣高等法院第二審判決（ 107年度上字第353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人請求確認其對於坐落新北市○○區○○○○段0000000段○00000地號土地（下稱133-2地號土地）之通行權存在，其訴訟標的對於 133-2地號土地共有人必須合一確定，原審判決後雖僅上訴人柯高梅卿以次 4人（下稱柯高梅卿等 4人）提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於同造未上訴之共有人孫志青，爰併列孫志青為上訴人，先予敘明。
二、其次，被上訴人主張：伊所有○○○○段141-12地號土地（下稱141-12地號土地）自民國60年間起供天主教○○公墓（下稱○○公墓）使用，未與公路有適宜聯絡，訴外人即柯高梅卿等 4人之被繼承人柯進利於66年間承攬○○公墓興建規劃等工程，已提供其所有 133-2地號土地供伊通行，柯進利94年間死亡後，柯高梅卿等 4人為其繼承人，仍繼續供伊通行。上訴人柯慶龍於同年承攬○○公墓工程，另同意伊通行其所有同段131-2地號土地（下稱131-2地號土地）。伊遂於141-12地號土地設置如原判決附圖（下稱附圖）二正面所示Ａ門通行131-2地號土地；設置Ｂ門通行133-2地號土地，以與省道台三線公路（即○○路）聯絡。而141-12地號土地經由如附圖二反面所示之Ｃ門對外通行困難，且Ｃ門非伊所有。柯慶龍嗣拒絕伊經由 Ａ門通行131-2地號土地，伊對柯慶龍訴請確認就該地通行權存在等事件（下稱前案），經臺灣新北地方法院 105年度訴字第173號判決、原法院105年度上字第1650號判決以柯慶龍同意伊經由 Ｂ門通行133-2地號土地為由，駁回伊之訴確定。孫志青於105年間取得133-2地號土地共有權後，亦同意伊通行該地。詎柯高梅卿等4人於133-2地號土地設置路障，妨礙伊通行對外聯絡，應屬權利濫用等情，爰依民法第787條第1項規定，求為確認對上訴人共有133-2地號土地如附圖一所示133-2(1)面積129平方公尺部分（下稱系爭土地）通行權存在，上訴人不得於系爭土地為營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍被上訴人通行；上訴人應拆除系爭土地內設置之障礙物，以利通行之判決。
三、柯高梅卿等4人則以：原 141-12地號土地之一部遭政府徵收，分割增加○○○○段141-38、141-39、141-40地號土地（下分別以地號稱之）供○○路使用，且被上訴人就○○公墓規劃由Ｃ門通行至○○路，141-12地號土地並非袋地。被上訴人規劃○○公墓時，未在141-12地號土地內修築與公路聯繫之通路，倘141-12地號土地無法與公路聯絡，係其任意行為所致，不得依民法第787條第1項規定主張通行權。縱被上訴人有通行權，柯慶龍已協助教友等經由Ａ門通行，與中正路有適宜之聯絡，能為通常之使用。柯高梅卿、柯彥名、柯淑婷非前案之當事人，未曾同意被上訴人通行 133-2地號土地，柯高梅卿等 4人無濫用權利，柯慶龍亦無於系爭土地設置路障行為等語，資為抗辯。
四、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判如被上訴人上述聲明，無非以：被上訴人於60年間買賣登記取得原141-12地號土地所有權，嗣該土地因分割增加141-38、141-39、141-40地號土地，該3筆土地之一部現供○○路使用，該3筆土地、上訴人共有之133-2地號土地、柯慶龍所有131-2地號土地，均與141-12地號土地相比鄰。如附圖一所示紅色標線，除 133-2地號土地部分外，為○○路之邊界線，141-38地號土地自如附圖一所示邊界線起至141-12地號土地間為空地。
柯進利生前開設「吉利殯儀墓園服務中心」，於66年間與被上訴人簽約承攬○○公墓規劃及墓穴興築等工程，負責規劃並興築墓穴與其間通道。柯進利於94年間死亡後，其繼承人柯慶龍（即盈將工程行）於同年與被上訴人簽約承攬○○公墓規劃及墓穴興築等工程，負責規劃並興築墓穴與其間通道；雙方復於 103年間訂立契約，由柯慶龍負責規劃及興築墓穴、管理墓園之事實，為兩造所不爭。由○○路通行141-38地號土地，往右通行系爭土地，抵達141-12地號土地，可通往墓園內部所有墓座。雖由○○路通行141-38地號土地，得直接連結設置斜坡階梯之141-12地號土地，惟因墓園規劃設置，無法藉由該階梯通往其餘墓座；另由○○路通行141-38地號土地，往左可直接連接141-12地號土地，然僅可通往耶蘇復活堂，亦無法通往其餘墓座。則141-12地號土地雖非絕對不通公路，但因其通行困難以致不能為通常之使用，依其情形仍應屬袋地。承攬契約之目的，在定作人使承攬人依其專業完成一定之工作，上開契約均約定，由柯進利、柯慶龍分別負責墓地及墓穴之一切策劃與管理，柯進利、柯慶龍得依其專業自行選擇完成工作方法，於興築○○公墓時，既未規劃與○○路之適當聯絡，嗣後柯慶龍自不得主張係因被上訴人核准設計之任意行為致141-12地號土地成為袋地。前案確定判決認定141-12地號土地為袋地，通行系爭土地，經由141-38地號土地與○○路聯絡，為最符合原始狀態，侵害鄰地所有人權益最小之方案。被上訴人與柯慶龍為前案之當事人，柯慶龍未證明該確定判決有何顯然違背法令，或提出足以推翻上開判斷之新訴訟資料，就此等足以影響判決結果之主要爭點，被上訴人與柯慶龍於本件訴訟應受爭點效之拘束，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，該確定判決已認定被上訴人不得通行Ａ門，不得對柯慶龍所有131-
2 地號土地主張通行權，柯高梅卿、柯彥名、柯淑婷雖非前案當事人，然亦非 131-2地號土地共有人，無從主張損害最少之處所為經由Ａ門通行 131-2地號土地。再依空拍圖、現場照片所示，Ｃ門坐落於○○○○段9103-6地號國有土地上，屬於溝渠狀態，因此未編地號，Ｃ門為同段 115-3地號土地所有權人設置，非被上訴人所設置，Ｃ門之出入口前為一橋樑，其上設有鐵柵門，門牌標示為○○路 3段51號，依Ｃ門現況，無法通行至○○公墓，Ｃ門所在土地尚須經開墾後，始得與○○公墓相通，且同段115-1地號、118地號土地不相連，綜合一切情狀，被上訴人經由○○路通過Ｃ門，再通行9103-6地號土地、上訴人所有同段141-29地號土地、訴外人洪山川所有118地號、115-1地號土地到達○○公墓，顯非通行損害最少之處所與方法，不因被上訴人已就該通行可能性實施初步規劃而異。從而，被上訴人依民法第787條第1項規定，求為確認就系爭土地有通行權存在，上訴人應排除系爭土地內設置障礙物及容忍被上訴人通行，並應拆除系爭土地上障礙物，以利通行，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
五、按判決主文乃由判決事實及理由所生之結論，苟判決內容不能自主文見之，即無從認有合法判決之存在，且給付判決須使給付範圍明確而後可。原判決主文命上訴人將其於系爭土地範圍內設置之障礙物拆除，以利被上訴人通行。惟系爭土地內設置之障礙物及其具體位置，附圖一付之闕如，則原判決主文所命上訴人拆除障礙物之給付範圍顯然不明確，於法已有未合。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而政府依土地法之規定徵收私有土地者為原始取得，與讓與乃不變更原權利之同一性而僅變更主體者不同；與分割係原共有人由共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者亦有異，不得援引民法第 789條關於土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之規定。惟鄰地通行關係，無論權利人取得者為民法第787條第1項之有償通行權，抑或同法第789條第1項規定之無償通行權，均以土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用為要件。查原141-12地號土地與○○路相鄰，因拓寬○○路而分割增加141-38、141-39、141-40地號土地，該 3筆土地並經政府徵收為國有交通用地（一審卷第149 頁以下），雖141-12地號土地未直接與○○路邊界線相鄰接，然141-38地號土地道路邊界線起至141-12地號土地間為空地，為原審認定之事實，該 3筆土地非作道路使用部分似均無作他用而供公眾通行使用，果爾，141-12地號土地是否與○○路無適宜之聯絡，致被上訴人不能為通常使用？上訴人抗辯被上訴人不得主張通行權是否全然不可採？原審未予釐清，遽認141-12地號土地與公路無適宜聯絡，自嫌疏略。再按鄰地通行權規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限。本件被上訴人所有141-12地號土地是否經Ｂ門通行141-38地號土地即得連接○○路，而無須經上訴人共有之 133-2地號土地？或經Ａ門通行141-39地號土地即得連接○○路，而無須經柯慶龍所有131-2地號土地？或通行14 1-40地號土地即得直接連接中正路？上開處所及方法是否均已能使141-12地號土地為通常之使用？究竟何者為損害最少之周圍地？該周圍地內之具體通行處所及方法為何？此與被上訴人得通行周圍地為何，所關頗切，乃原審未遑詳加調查審認，逕以○○路通行141-38地號土地，往右通行系爭土地，抵達141-12地號土地，為最符合原始狀態及侵害鄰地權益最小方案，而為上訴人敗訴之判決，未免速斷，並有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末查被上訴人如就系爭土地有通行權，系爭土地上有無障礙物？上訴人是否為該障礙物之事實上處分權人？案經發回應併注意及之，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 吳 麗 惠法官 張 恩 賜法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 2 月 8 日