最高法院民事判決 109年度台上字第1010號上 訴 人 羅敬舜訴訟代理人 洪建全律師上 訴 人 蔡春英被 上訴 人 合迪股份有限公司法定代理人 陳鳳龍上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年9月27日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第747號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、按債權人依民法第 244條第1、2項規定行使其撤銷訴權，如所請求撤銷之行為係雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，其當事人始為適格。本件被上訴人依上開規定，以上訴人羅敬舜及蔡春英為共同被告，請求撤銷其等間抵押權設定行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。原審判決後，雖僅羅敬舜提起第三審上訴，其效力及於同造當事人蔡春英，爰併列為上訴人，先予敘明。
二、其次，被上訴人主張：蔡春英於民國 104年11月24日以分期付款方式向羅敬舜購買車牌號碼00000000號自用小客車（下稱系爭汽車），約定蔡春英應自 105年1月8日起以每2月為1期，分30期按期清償新臺幣（下同）7萬4,880元，總分期價款224萬6,400元，羅敬舜並於同日將上述債權讓與伊，嗣蔡春英繳付第 3期價款之支票於同年5月9日因存款不足及拒絕往來遭退票，依約全部債務視為到期，尚欠伊209萬6,640元及自同年月8日起按年息20%計算之利息（下稱系爭債權）。
伊調閱蔡春英所有如第一審判決附表（下稱附表）二所示不動產（下稱系爭不動產）謄本資料，始知其已於同年 3月14日就系爭不動產設定登記 350萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予羅敬舜。惟蔡春英前以系爭不動產為資力證明，伊始受讓債權，蔡春英於無力清償之際，設定系爭抵押權予羅敬舜，顯有害及系爭債權等情，爰依民法第 244條規定，求為撤銷上訴人間系爭抵押權之設定行為，及命羅敬舜塗銷系爭抵押權登記之判決（被上訴人在第一審依民法第87條規定請求先位之訴經判決駁回後，未聲明不服；另備位請求確認上訴人間就系爭不動產之信託關係不存在及命羅敬舜塗銷信託登記回復登記為蔡春英所有部分，經第一審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起第二審上訴後，復撤回該部分上訴，已告確定，均不贅述）。
三、上訴人則以：羅敬舜專營中古汽車買賣，蔡春英於104年4月間交付系爭不動產相關資料予羅敬舜，經評估系爭不動產扣除第一順位抵押權後，尚有 200萬元殘值，乃同意於該範圍內貸款，雙方並同意於系爭不動產設定抵押權以為擔保，羅敬舜始貸款予蔡春英，蔡春英依約於同年 6月間設定抵押權予羅敬舜，嗣為使蔡春英順利向銀行貸款，雙方約定先行塗銷抵押權登記。羅敬舜迄同年12月止，由蔡春英簽發如附表三所示6紙支票（下稱系爭支票）擔保，貸與蔡春英款項138萬7,500元，復於105年1、2月間代蔡春英償還其積欠訴外人台新商業銀行股份有限公司、渣打商業銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司（下依序稱台新銀行、渣打銀行、華南銀行）信用卡債務36萬4,233 元（下稱系爭卡債），蔡春英依約設定系爭抵押權予羅敬舜以為擔保。同年7月5日雙方會算確認蔡春英借款共 200萬元，蔡春英簽發到期日為同年8月5日之同額本票（下稱系爭本票），約定按年息 12%計算利息，設定系爭抵押權屬有償行為。且蔡春英未陷於無資力狀態，系爭抵押權登記未損及系爭債權，塗銷系爭抵押權登記將使羅敬舜之債權失去擔保，顯失公平等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人上開聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人得依民法第244條第1項規定撤銷之，以避免債務人在已陷於資力困難而無法清償全部債務之情況下，與特定債權人事後單獨就特定債權設定抵押權，而妨害其餘債權人公平受償之機會。蔡春英於 104年11月24日以前揭分期付款方式向羅敬舜購買系爭汽車，分期總價款為224萬6,400元，羅敬舜於同日簽署債權讓與同意書，將其對蔡春英上開債權讓與被上訴人，嗣蔡春英未於105年5月9日兌付第3期分期款支票，依約全部債務視為到期，蔡春英尚積欠被上訴人系爭債權之事實，為兩造所不爭。蔡春英係於同年 3月14日設定系爭抵押權登記予羅敬舜，而羅敬舜於104年4月間至同年12月間貸款予蔡春英138萬7,500元，蔡春英簽發系爭支票以為擔保，羅敬舜於105年 1、2月間代蔡春英償還系爭卡債，均早於系爭抵押權登記，該等債權關係存在時，顯然未設定系爭抵押權，依上說明，設定系爭抵押權行為屬無償行為。蔡春英於同年7月5日簽發系爭本票、領款收據，僅係會算上開原債權，非設定系爭抵押權後新發生之債權。羅敬舜從未主張會算後有再將系爭本票與借款差額部分另以現金支付之事實，經闡明後，猶未能確定該差額之具體金額，嗣後改稱有再貸與系爭本票與原借款差額之現金云云，不足採信。而蔡春英於 105年時之財產，除系爭不動產外，僅有2009年份之系爭汽車（BMW3000cc）及2002年份汽車（三陽1500cc），薪資所得 8萬5,520元。被上訴人對蔡春英之存款債權、薪資債權聲請強制執行，僅沖抵費用及部分違約金、利息，無法足額受償，蔡春英於 105年3月至同年7月間，仍積欠華南銀行、渣打銀行、台新銀行信用卡債務。系爭不動產上原有擔保新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）總金額 186萬元之第一順位最高限額抵押權（實際借款本金為 155萬元），蔡春英復設定系爭抵押權予羅敬舜，系爭不動產於扣除土地增值稅、房屋稅、地價稅及第一順位抵押權後，餘額優先清償羅敬舜前述債權，將使屬於普通債權之系爭債權難以受償，上訴人間設定系爭抵押權之行為，客觀上確有害於被上訴人之系爭債權。從而，被上訴人依民法第 244條第1、4項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第 244條第1項及第2項分別定有明文。查上訴人於事實審辯稱：羅敬舜專營汽車買賣，蔡春英於104年4月間交付系爭不動產所有權狀及印鑑證明予羅敬舜，經評估系爭不動產扣除第一順位抵押權後，尚有 200萬元殘值，羅敬舜乃同意於該範圍內貸款，雙方於同年 6月11日就系爭不動產設定抵押權，為協助蔡春英順利向新光銀行抵押貸款，償還華南銀行抵押貸款，雙方約定暫時塗銷該抵押權登記，雙方於借款開始前，即已互相同意設定抵押權，同年11月19日暫時塗銷該抵押權登記，蔡春英乃因上開雙方之合意而負使羅敬舜取回該抵押權之義務，上訴人間系爭抵押權之設定行為，係於同年 6月11日借款時或之前已約定，僅係補訂書面，非無償之詐害行為，塗銷抵押權登記乃上訴人間通謀虛偽意思所為，蔡春英所負使羅敬舜取得抵押權之義務未變（一審卷第72至73頁、第120頁、第142頁反面、第 177頁；原審卷第207頁、第273頁）等語，佐以系爭不動產異動索引、蔡春英華南銀行存摺明細（一審卷第 148頁以下、第146頁），蔡春英就系爭不動產曾於103年4月3日設定抵押權予華南銀行、104年6月11日設定抵押權予羅敬舜，嗣於同年11月19日因清償而刪除上開羅敬舜之抵押權，另於105年1月5日設定抵押權予新光銀行，同年月8日因清償而刪除上開華南銀行之抵押權等情，則上訴人辯稱其貸與蔡春英款項之同時或之前已約定設定抵押權擔保，是否全然不可採？非無進一步研求餘地。倘羅敬舜自104年4月起貸與蔡春英款項時，即已口頭約定蔡春英必須提供系爭不動產設定抵押權以供其債權之擔保，嗣基於蔡春英向銀行貸款之便，雙方同意暫行塗銷抵押權登記，蔡春英向銀行貸得款項後仍負有設定抵押權予羅敬舜之義務，則上訴人於105年3月14日補簽系爭抵押權設定書面契約及辦理抵押權設定登記行為，是否非屬有償行為？羅敬舜如不知系爭抵押權之設定行為有害及被上訴人之權利，上訴人間系爭抵押權設定行為與民法第 244條第 2項規定之撤銷要件是否符合？此與被上訴人得否請求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權登記，所關頗切，乃屬重要防禦方法，原審未詳加調查審認，並說明其取捨之意見，遽為不利於上訴人之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷，上訴人聲請提案予民事大法庭，核無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 吳 麗 惠法官 張 恩 賜法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 2 月 3 日