最高法院民事判決 109年度台上字第1068號上 訴 人 鄭 聰 賢
鄭 貞 盛鄭 欽 賢鄭 月 霞鄭 菁 萍林 明 來林 宏 飛林 宏 遠林 靜 韻共 同訴訟代理人 廖 湖 中律師上 訴 人 鄭 智 元
鄭 純 錦林鄭秀錦鄭 純 菁鄭 菁 菁鄭 名 如被 上訴 人 葉 清 輝訴訟代理人 廖 振 洲律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年9月11日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人就㈠確認被上訴人對上訴人之違約金債權中新臺幣參佰壹拾壹萬陸仟肆佰參拾捌元部分不存在、㈡臺灣臺北地方法院一○四年度司執字第三七○○○號拍賣抵押物強制執行事件就㈠部分之強制執行程序應予撤銷部分之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由上訴人主張本件為公同共有權利之行使，其訴訟標的對各上訴人應合一確定，上訴人鄭聰賢、鄭貞盛、鄭欽賢、鄭月霞、鄭菁萍、林明來、林宏飛、林宏遠、林靜韻提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未提起上訴之鄭智元、鄭純錦、林鄭秀錦、鄭純菁、鄭菁菁、鄭名如，爰併列其等為上訴人，合先敘明。
本件上訴人主張：伊等之被繼承人即訴外人鄭明金於民國86年 1月24日邀同上訴人鄭聰賢為連帶債務人，向被上訴人借貸新臺幣（下同）700 萬元（下稱系爭借貸契約），並以其坐落○○市○○區○○段000、000-0、000、000、000-0、000-0及000 號土地設定1,000萬元抵押權，約定還款日期為86年7 月5日，違約金按每逾1日每萬元20元計算，抵押權存續期間自86年1月24日起至86年7月5日止。嗣被上訴人因未獲清償，乃向法院聲請拍賣抵押物裁定獲准（下稱系爭執行名義），並據以聲請強制執行（下稱前次強制執行）。其後鄭聰賢於101年5月29日同意被上訴人領取其繳納之1,330萬元案款，並承諾半年內給付3,170萬元，被上訴人乃撤回前次強制執行。惟其後前揭3,170 萬元仍未給付，被上訴人遂再以系爭執行名義聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以104 年度司執字第3700號受理（下稱系爭執行事件）。惟系爭借貸契約本金僅700 萬元，且約定之違約金亦屬過高，應酌減至週年利率15％，據以計算86年7月6日至101年4月15日共5,395日之違約金，且不得再請求遲延利息311 萬6,348元，伊前已繳納之1,330萬元案款於扣除執行費用、本金700萬元後，餘款均應抵充違約金。爰依強制執行法第14條第1 項規定，求為命確認被上訴人違約金債權金額逾1,240萬3,425元範圍內不存在，及系爭執行事件所為之強制執行程序逾前開金額部分應予撤銷之判決（未繫屬於本院者，不另贅述）。
被上訴人則以：系爭借貸契約本金即1,000 萬元，有鄭明金簽立借據及本票（下分別稱系爭借據、系爭本票）為據。且本件為單純私人間之借貸關係，伊承擔之風險高於一般可向銀行貸款之人之風險，所設定之違約金並未過高，即使認為過高應僅減為按週年利率20％計算等語，資為抗辯。
原審以：系爭借據載明「茲借到新台幣1,000 萬元」，系爭本票之票面金額亦記載為1,000 萬元，且證人即辨理兩造間抵押借款之代書蘇秀貞證稱系爭借據係其依兩造之意思撰寫，且實務運作上，借款人收受借款後才會交付本票等語。復參以鄭聰賢曾於系爭執行名義成立後，於臺北地院提起100 年度訴字第5151號債務人異議之訴，及於被上訴人於100 年間聲請前次強制執行時，均未否認系爭借貸本金為1,000 萬元等情，足認上訴人嗣後始主張系爭借貸契約本金僅為700萬元，並非1,000萬元云云，並非可採。又系爭借貸之抵押權設定契約書關於「每日每萬元違約金20元」之約定，並未約明係屬懲罰性違約金，應屬賠償總額預定性質。惟該違約金約定經換算週年利率達73％，顯屬過高。衡諸被上訴人因債務人履行系爭債權所受之客觀利益及兩造間已有利息、遲延利息之約定，並設定抵押權以為擔保，及被上訴人獲償之情形、其未能及時受償之損害、違約金約定後之利率變化，及鄭明金通常應係未符金融機構授信條件，始向被上訴人借貸，被上訴人承擔之風險較高等一切情事，認其違約金應酌減為週年利率20％計算為相當。從而，被上訴人之違約金債權，應酌減為 2,956萬1,644 元。另違約金債權，係可歸責於債務人之債務不履行時即發生而獨立存在，非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，仍應適用民法第125 條所定15年消滅時效，上訴人主張應適用民法第126條所定5年短期時效，該違約金債權已罹於時效，並非可採。又本件執行費用為13萬8,120元，另取得執行名義費用3,000元、自95年1月18日起至101年4月11日止之遲延利息311萬6,438元，上訴人就其數額未予爭執。則鄭聰賢前已給付1,330萬元案款，依序抵充上開執行費用、取得執行名義費用、遲延利息及原本1,000萬元後，餘額4 萬2,442元得抵充違約金，尚餘違約金債權額2,951萬9,202元。則上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，求為確認被上訴人違約金債權逾1,240萬3,425元範圍不存在，此部分之強制執行程序應予撤銷之判決，並非有據等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。
廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求確認311萬6,438元之違約金債權不存在及撤銷該部分強制執行程序之上訴部分）：惟按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，依民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，應視為因不履行而生損害之賠償總額。債務人不履行債務，包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形，且因債務不履行所生損害之範圍，亦有積極損害及消極損害之別。違約金得就債務不履行之各種類型或積極損害、消極損害分別予以約定，亦得就損害賠償總額預定其金額訂定之。本件原審既認系爭抵押權設定契約關於「每日每萬元違約金20元」之約定，係屬損害賠償總額預定之違約金（見原判決第6 頁）。果爾，倘當事人未就損害賠償之範圍別有約定，似被上訴人於債務人給付遲延時，除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務。則被上訴人是否仍得依系爭抵押權設定契約之遲延利息約定（見一審卷㈠第13頁），主張上訴人於給付違約金外，應另給付遲延利息？似非無疑。上訴人於事實審一再主張被上訴人不得再請求311萬6,438元之遲延利息，此部分金額應抵充違約金（見原審卷第79頁民事上訴理由暨更正聲明狀、第325 頁民事辯論意旨狀），是否全然無據，非無斟酌研求之餘地。乃原審就上訴人上開重要攻擊方法置之不理，未說明心證所由得，逕以當事人就其數額未予爭執，遽為不利於上訴人之認定，自有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人其餘請求確認違約金債權不存在及撤銷強制執行程序部分）：
原審依其採證認事之職權行使，綜合系爭借據及本票之記載、證人蘇秀貞之證述，及上訴人鄭聰賢前此提起債務人異議之訴及前次強制執行程序中，均未爭執借貸本金等相關事證，認定系爭借貸債權本金為1,000 萬元。惟該借貸契約約定之違約金過高，經審酌被上訴人因未及時受償之損害等一切情事，應酌減為週年利率20％即2,956萬1,644元。且上訴人鄭聰賢前已給付1,330 萬元，應依序抵充執行費用13萬8,120元、取得執行名義費用3,000元，及原本1,000萬元後，其餘額抵充違約金後尚餘2,951萬 9,202元，且未罹於15年消滅時效。則上訴人依強制執行法第14條第 1項規定，求為確認被上訴人違約金債權逾1,240萬3,425元範圍不存在，系爭執行事件此部分之強制執行程序應予撤銷之判決，除前述之311萬6,438元部分外，並非有據。業已說明其心證所由得，並無未論斷或論斷矛盾。上訴論旨，猶以原審採證，認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 林 恩 山
法官 高 金 枝法官 吳 青 蓉法官 吳 美 蒼法官 黃 麟 倫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 11 月 5 日