最高法院民事判決 109年度台上字第1076號上 訴 人 楊美玲訴訟代理人 陳聰能律師上 訴 人 蔡宜修訴訟代理人 廖婉君律師被 上訴 人 何萬福訴訟代理人 陳聰能律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
107 年10月17日臺灣高等法院第二審判決（105 年度重上字第67
8 號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回㈠楊美玲先位請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之上訴；備位請求結算抵押債權額、塗銷或變更抵押權登記追加之訴；㈡蔡宜修反訴備位請求撤銷楊美玲與何萬福間買賣及移轉登記行為、何萬福塗銷移轉登記、楊美玲移轉登記之變更、追加之訴，及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
楊美玲、蔡宜修其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人各自負擔。
理 由
一、楊美玲主張：㈠坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地）、000
地號土地（合稱系爭土地）原屬伊母李素珍（民國102年7月26日死亡）所有農地，82年4月20日設定新臺幣（下同）800萬元本金最高限額抵押權予蔡宜修，存續期間自同月15日起至88年4 月14日止（下稱系爭抵押權）。李素珍縱曾將系爭土地售與訴外人曾明中，曾明中再轉賣蔡宜修（下稱系爭交易），曾明中、蔡宜修（下稱曾明中等2 人）均無自耕能力，依當時土地法第30條規定買賣契約均無效，蔡宜修、李素珍間即無債權可供擔保。伊於103年5月20日因分割繼承登記取得系爭土地所有權，蔡宜修移轉登記請求權已罹於消滅時效，系爭抵押權失所附麗，且妨害伊之所有權。
㈡蔡宜修於000地號土地搭建如第一審判決附圖編號A、B、C所
示地上物（下稱系爭地上物），無權占用系爭土地，及自104年5月27日起至107年1月8日止，獲有不當得利共115萬9,506元等情。
㈢先位依民法第767條第1項前段、中段、第184條第2項、及第
179 條規定，求為確認系爭抵押債權不存在、蔡宜修塗銷系爭抵押權登記。倘抵押債權存在，於原審追加依民法第 881條之13規定，第一備位求為結算系爭抵押債權額為零，及蔡宜修塗銷系爭抵押權登記；若非為零，第二備位請求結算實際發生之債權額，及變更登記抵押權擔保金額為實際債權額之普通抵押權；並於先、備位均請求蔡宜修拆除系爭地上物及返還系爭土地，暨給付115萬9,506元之判決。
㈣就反訴抗辯：
1.否認系爭交易存在，縱曾明中等2 人及李素珍簽訂之買賣契約、82年4 月20日同意書（下稱系爭同意書）為真，亦係以不能之給付為標的，均屬無效。
2.蔡宜修未取得系爭土地所有權，遑論借名登記於李素珍名下。系爭抵押權所擔保之債權未發生，縱蔡宜修得請求伊返還借名登記物，亦非該抵押權擔保效力所及。另伊為該土地所有權人，自得將之出售並移轉登記予何萬福等語。
二、蔡宜修抗辯：㈠李素珍於78年6 月21日將系爭土地售與曾明中，借名登記於
李素珍名下，待法令變更再為所有權移轉登記，契約有效。曾明中於82年4 月13日將該土地售與伊，伊無自耕能力，乃簽立系爭同意書約定仍借名登記於李素珍名下，所有權移轉登記時程及名義人由伊決定，李素珍願無條件配合，並設定系爭抵押權以為擔保，及交付系爭土地由伊使用，有正當權源，自無不當得利可言。
㈡李素珍於102年7月26日死亡，借名登記關係消滅，楊美玲繼
承依借名登記關係所負系爭抵押權所擔保債權即系爭土地交易價額之義務，並無結算實益。且伊之請求權消滅時效自李素珍死亡時起算，並未罹於時效消滅等語。
㈢另以反訴主張：
1.系爭土地非李素珍之遺產，楊美玲以分割繼承登記為所有權人，屬無法律上原因而受利益，致伊受有損害。縱楊美玲係繼承借名登記關係，伊於106 年11月23日以上訴準備㈢狀繕本送達為終止借名登記之意思表示，得依借名登記關係消滅或終止之返還請求權，或類推適用民法第541條第2項或侵權行為或不當得利法律關係，請求楊美玲移轉該土地所有權，詎其竟於起訴註記之情形下，於107 年1月8日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予何萬福，所為買賣債權行為及移轉登記物權行為，屬通謀虛偽意思表示無效，共同侵害伊得請求楊美玲返還借名登記物之債權，依侵權行為法律關係，或民法第244條第2項規定，亦得請求廢止或撤銷其就系爭土地之交易行為、何萬福塗銷系爭土地所有權移轉登記、楊美玲將所有權移轉登記予伊等情。
2.於原審變更聲明，先位依民法第242條前段、第113條、第17
9 條及第213條第1項、借名登記物返還請求權、類推適用民法第541條第2項、繼承法律關係，或依民法第179條、第184條第1項前段規定，求為確認楊美玲與何萬福間買賣債權行為及移轉登記物權行為均不存在、代位楊美玲請求何萬福塗銷系爭土地所有權移轉登記、楊美玲將所有權移轉登記予伊；備位依民法第244條第2項、第4 項、借名登記物返還請求權、類推適用民法第541條第2項及繼承法律關係、民法第17
9 條、第184條第1項前段規定，求為撤銷楊美玲與何萬福間買賣債權行為及移轉登記物權行為、何萬福塗銷系爭土地所有權移轉登記、楊美玲將所有權移轉登記予伊之判決。
三、何萬福抗辯：㈠楊美玲將系爭土地出售並移轉所有權登記予伊，屬有權處分，非通謀虛偽意思表示。
㈡蔡宜修未取得系爭土地所有權，伊與楊美玲並未侵害其權利
；且其主張係以給付特定物即系爭土地為標的之債權，依民法第244條第3項規定，不得請求撤銷伊與楊美玲間買賣及移轉登記行為暨塗銷所有權移轉登記等語。
四、原審維持第一審所為楊美玲敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，暨駁回蔡宜修變更、追加之訴。其理由如下：
㈠李素珍所有系爭土地為農地，於82年4 月20日設定系爭抵押
權予蔡宜修；李素珍於102年7月26日死亡，楊美玲於103 年
5 月20日以分割繼承登記取得該土地所有權，現由蔡宜修占用及搭建系爭地上物，曾明中未完成所有權移轉登記，蔡宜修於82年間未具自耕能力等事實，為兩造所不爭執。
㈡本訴部分：
1.審諸證人黃素卿之證述，李素珍與曾明中於78年6 月21日簽立不動產買賣契約書（下稱A 買賣契約）、曾明中等2 人於82年4月13日簽訂土地買賣契約書（下稱B買賣契約）、系爭同意書、不動產抵押設定協議書（下稱抵押協議書）、他項權利證明書、土地登記謄本等件，參互以察，佐以楊美玲不爭執A買賣契約、抵押協議書及系爭同意書李素珍簽名、印文為真正，並為抵押協議書之連帶保證人等情，足見楊美玲否認系爭交易存在，並無足取。
2.依A、B買賣契約第5條、抵押協議書第4條、系爭同意書約定，曾明中得指定系爭土地登記與有自耕能力之第三人，其經李素珍同意將基於A 買賣契約取得該土地所有權之債權讓與蔡宜修，復將所有權移轉登記時程變更為不確定期限，蔡宜修既未取得該土地所有權，自無從與李素珍成立借名登記關係。則A、B買賣契約及系爭同意書，均非民法第246條第1項規定以不能之給付為契約之標的，難認無效。
3.觀諸系爭同意書約定，足認蔡宜修土地所有權移轉登記請求權，於系爭抵押權設定時屬其發生原因事實已存在之債權，雖清償期尚未屆至，債權額尚未確定，仍為該抵押權擔保效力所及，抵押債權仍屬存在。縱楊美玲將系爭土地所有權移轉登記予何萬福，然蔡宜修迄未將不特定債權變更為特定債權，楊美玲先位依民法第184條第2項、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押債權不存在、蔡宜修塗銷系爭抵押權登記；依民法第881 條之13規定，追加第一、第二備位，請求確定系爭抵押債權額為零、結算其債權額，塗銷或變更抵押權登記，均屬無據，不能准許。
4.蔡宜修基於買賣契約及系爭同意書約定之法律關係占用系爭土地，自有正當權源。楊美玲依民法第767條第1項前段、中段及第179 條規定，請求蔡宜修拆除系爭地上物並返還系爭土地，暨給付不當得利115萬9,506元，應予駁回。㈢反訴部分：
1.觀諸卷附塗銷第2 順位抵押權證明文件、土地登記謄本、買賣合約書、何萬福之郵政存簿儲金簿、匯款委託書、何萬福和平區農會存款存摺、郵政跨行匯款申請書等件，參酌楊美玲為求變現而出售系爭土地，無違常情，難認楊美玲與何萬福間土地買賣係出於通謀虛偽意思表示；蔡宜修復未舉證證明該土地買賣、所有權移轉登記係基於通謀虛偽意思表示，自非共同侵害其權利。蔡宜修先位依民法第242 條前段、第113條、第179條及第213條第1項、借名登記物返還請求權、類推適用民法第541條第2項、繼承法律關係，或依民法第17
9 條、第184條第1項前段規定，請求廢止並確認楊美玲與何萬福間買賣債權行為及移轉登記物權行為均不存在、代位楊美玲請求何萬福塗銷系爭土地所有權移轉登記、楊美玲移轉所有權登記，均不能准許。
2.蔡宜修請求楊美玲移轉系爭土地所有權，乃系爭同意書約定以給付特定標的物之債權，其依民法第244條第2項規定，請求撤銷楊美玲與何萬福間買賣債權行為及移轉登記物權行為，並依同條第4 項規定，請求何萬福塗銷所有權移轉登記，依借名登記物返還請求權、類推適用民法第541條第2項規定及繼承法律關係，請求楊美玲移轉系爭土地所有權登記，亦屬無據，應予駁回。
3.楊美玲為系爭土地所有權人，將之出售並移轉所有權登記予何萬福，自屬有權處分，不因何萬福為善意或惡意而有異。況依民法第213 條規定，蔡宜修僅得請求以金錢賠償回復損害，其依民法第184條第1項前段、第179 條規定，請求楊美玲移轉系爭土地所有權登記，尚難准許。
五、本院之判斷：㈠關於廢棄發回（即楊美玲先位請求確認抵押債權不存在及塗
銷抵押權登記、第一備位請求確定系爭抵押債權額為零及塗銷抵押權登記、第二備位請求結算抵押債權額及變更抵押權登記；蔡宜修反訴備位請求撤銷楊美玲與何萬福間買賣及移轉登記行為、何萬福塗銷移轉登記、楊美玲移轉登記）部分：
1.按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128 條前段定有明文。系爭同意書約定：「…將來辦理所有權移轉登記時間及權利人名義皆由蔡宜修決定…」（一審卷㈠80頁），蔡宜修於82年間未具自耕能力，B 買賣契約及系爭同意書均非民法第246條第1項規定以不能之給付為契約之標的而有效，為原審合法認定之事實。果爾，佐以蔡宜修與李素珍間未成立借名登記關係，亦為原審所認定。則蔡宜修就系爭土地之所有權移轉登記請求權，是否於82年間買賣契約成立時即得行使，而應起算消滅時效？楊美玲於事實審一再抗辯蔡宜修之請求權已罹於15年消滅時效（一審卷㈠114、137、165、167頁，卷㈡124至126頁，原審卷㈠330 頁），是否全無足取？尚滋疑義。原審未詳予調查審認，遽為楊美玲先位請求確認抵押債權不存在、結算抵押債權額、塗銷或變更抵押權登記部分敗訴之判決，不免速斷。
2.次按債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘轉換為損害賠償債權，自得依民法第244條第1項、第2項、第3項規定行使撤銷權，要屬當然。系爭抵押權所擔保之土地所有權移轉登記請求權仍存在，楊美玲於107 年1月8日以買賣為原因，將該土地所有權移轉登記予何萬福，均為原審所認定。可見楊美玲對蔡宜修應負債務不履行之損害賠償責任，參酌何萬福陳稱楊美玲係積欠債務無力清償，始出賣系爭土地，及原審亦認定楊美玲因急需償還第二順位抵押權人張文彰之債務，始出售土地等節，則蔡宜修之土地所有權移轉登記請求權之債權，是否已轉換為損害賠償之債權？楊美玲之資力是否足以清償蔡宜修之損害賠償債權？關涉蔡宜修得否請求撤銷楊美玲與何萬福間買賣債權行為及移轉登記物權行為、何萬福塗銷所有權移轉登記及楊美玲移轉系爭土地所有權頗鉅，均待進一步釐清。原審未詳予研求，逕就此部分為蔡宜修不利之判斷，亦有可議。
3.上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，均為有理由。
㈡關於駁回上訴（即楊美玲請求拆除系爭地上物並返還土地及
給付不當得利；蔡宜修反訴先位請求確認楊美玲與何萬福間買賣及移轉登記行為不存在、代位請求何萬福塗銷移轉登記、楊美玲移轉登記）部分：
原審就楊美玲請求蔡宜修拆除系爭地上物並返還系爭土地及給付不當得利115萬9,506元部分，維持第一審所為楊美玲敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，暨駁回蔡宜修變更、追加請求確認楊美玲與何萬福間買賣及移轉登記行為不存在、代位請求何萬福塗銷移轉登記、楊美玲移轉登記部分之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決於己不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
六、結論：本件楊美玲、蔡宜修之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 文 賢法官 陳 毓 秀法官 林 玉 珮法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 11 月 11 日