最高法院民事判決 109年度台上字第1167號上 訴 人 勤達鋼鐵有限公司法定代理人 洪銘宏訴訟代理人 賴錫卿律師
施佳鑽律師被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 游蕙菁律師被 上訴 人 張來賢上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年11月14日臺灣高等法院第二審判決（106年度上國字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊依被上訴人基隆市政府於民國94年間核發之
（94）基府都建字第26號建造執照（下稱94年建照），在基隆市○○區○○路○○○號工地上所興築之廠房（下稱系爭原廠房），因逾期未完工，經該府於97年5月8日以基府違建字第304 號違章建築核定拆除通知單（下稱系爭拆除通知），核定應執行拆除。惟伊已於98年12月15日重行取得（98）年基府都建字第77號建造執照（下稱98年建照）而續建原廠房（下稱系爭新建廠房），該拆除通知應因98年建照之核發而失效。詎基隆市政府之公務員即被上訴人張來賢，仍執系爭拆除通知於101年9月3 日強制執行，切斷該新建廠房2 支主結構鋼樑，不法侵害伊之財產權利，致伊受有修復費用新臺幣（下同）207萬9,542元之損害。伊請求基隆市政府為國家賠償，然為其所拒等情。爰依國家賠償法第2條第2項，民法第184條第1項前段、第186條第1項前段規定，求為命被上訴人連帶給付207萬9,542元，及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：98年建照已因上訴人逾期未完工而作廢，系爭拆除通知自未失效，系爭原廠房、新建廠房復為同一建物，張來賢據該拆除通知強制執行燒灼該新建廠房角落鋼柱，自非不法侵害上訴人之權利，伊等不負賠償責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人據94年建照興建系爭原廠房，因逾規定期限未竣工，該建照於95年10月27日作廢，基隆市政府乃以系爭拆除通知核定該廠房（完成度約20%）為違章建築，應執行拆除；上訴人嗣再取得 98年建照，並新建該廠房之事實，為兩造所不爭。查依系爭拆除通知記載，系爭原廠房經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除等語，可見基隆市政府已認定其屬違章建築，構成拆除要件，而為應予拆除之表示，並含有命上訴人自行拆除，否則逕予強制執行之意思，該拆除通知之性質，應屬確認及下命性質之行政處分。又依證人即基隆市政府處理該通知之職員應秉文證述：系爭拆除通知是郵寄給上訴人等語、證人即基隆市議員俞叁發證稱：上訴人之法定代理人於97年間有找伊，表示有建物因執照過期，被基隆市政府認定為違章建築等詞，足認系爭拆除通知已送達與上訴人而生效力。基隆市政府雖於其後核發98年建照與上訴人，惟係對上訴人為另一授益行政處分，許可其依該執照內容為建物之新建，並非撤銷、廢止系爭拆除通知之行政行為，系爭拆除通知自不因98年建照之核發而失效。況上訴人迄98年建照所定展期竣工期限101年3月8日屆至仍未竣工，基隆市政府業以101年
4 月12日函通知其該執照作廢，應重新申請建造執照，亦為兩造所不爭。則98年建照亦已確定失其效力。再者，依98年建照備註欄、報驗紀錄表所載：「本案原已領有建築執照…，因施工延誤執照過期，原建築內容重新申請」、「本案前照工程進度已完成報驗放樣及基礎版，故（固）本工程報驗僅為一樓頂版」等詞，堪認系爭新建廠房乃以系爭原廠房繼續施工所建成，二者為同一建物之不同施工階段工程實體，毋需再踐行查報、勘驗、核定等行政程序，系爭拆除通知之效力，即及於系爭新建廠房。上訴人既未於法定期間，對該拆除通知之行政處分提起行政救濟，自不得再以該處分之客體如何不符「基隆市政府辦理施工中違章建築即報即拆作業規定」第2 條規定，爭執系爭拆除通知之效力。且基隆市政府於101年9月3 日執行拆除前，曾通知上訴人補辦申領建造執照，上訴人未遵期申請，依內政部依建築法第97條之2 授權訂定之違章建築處理辦法第5 條規定，系爭新建廠房即依拆除。則張來賢於101年9月3 日依系爭拆除通知，強制執行拆除該新建廠房，係依法令執行職務之正當行為，且其採行燒灼小部分鋼柱之執行方法，係依個案所為裁量，並無違反比例原則情事，要無不法侵害上訴人之權利。綜上，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段，民法第184條第1項前段、第186條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付207萬9,542元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查依98年建照存根備註欄記載：「本案原已領有建築執照…，因施工延誤執照過期，原建築內容重新申請」、建物概要欄建造類別為「新建」等詞（見一審卷㈠第10頁）、另報驗紀錄表之「報驗事項」欄亦簽註「本案前照工程進度已完成報驗放樣及基礎版，故（固）本工程報驗僅為一樓頂版」等語（見一審卷㈠第10至13頁）。果爾，上訴人係依98年建照核准之建築內容而新建廠房，且被上訴人亦已承認上訴人前依94年建照興建之原廠房為其依98 年建造新建廠房之一部。參以上訴人抗辯該新建廠房於101年3月6日竣工等語。倘非虛妄，94年建造之系爭原廠房似已因附合成為98年建造新建廠房之部分。似此情形，能否得謂上訴人仍得執拆除原廠房之系爭通知，執行拆除該新建廠房，洵非無疑。原審就此未詳加審究，遽以系爭拆除通知之效力及於該新建廠房，即認張來賢得據以將之強制拆除，進而為上訴人不利之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧法官 梁 玉 芬法官 徐 福 晋法官 陳 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 6 日