最高法院民事判決 109年度台上字第2469號上 訴 人 吳 順 和訴訟代理人 陳 郁 婷律師被 上訴 人 臺灣屏東地方法院法定代理人 吳 進 寶被 上訴 人 吳陳桂梅訴訟代理人 李 華 森律師
江 沛 錦律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國108年6月28日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（107年度上國字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鎮○○○段 ○○○○號土地（下稱 000地號土地）之共有人，於民國93年間以其他共有人即訴外人吳哲鳴等25人為被告，向被上訴人臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）提起93年度訴字第 433號分割共有物訴訟（下稱系爭分割事件），經該院於95年 7月14日判決分割（下稱系爭判決），由伊分得重○○○鎮○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）及同段000地號土地（下稱000地號土地）應有部分1/15；吳哲鳴分得同段 000地號土地（下稱 000地號土地）。吳哲鳴於系爭分割事件委任其母即被上訴人吳陳桂梅為訴訟代理人， 2人之送達地址○○○鎮○○路○○巷○○號（下稱00號址），惟屏東地院所屬公務員黃佳惠書記官於維護當事人資料時，將吳陳桂梅送達處所誤載為同巷00號（下稱00號址），多次對00號址送達吳哲鳴之訴訟文書，系爭判決已記載正確之送達地址，黃佳惠仍將應送達吳哲鳴之系爭判決正本誤寄至00號址，由訴外人林英俊收受，屏東地院即於同年 9月21日核發系爭判決之確定證明書（下稱系爭確定證明）。因吳哲鳴所有00號址之房屋（下稱系爭建物）占用系爭土地，伊與吳哲鳴及其繼承人吳陳桂梅協調交換土地未果，乃於 102年間持系爭判決、確定證明向屏東地院聲請對吳陳桂梅強制執行，吳陳桂梅竟以系爭判決未合法送達，於同年 7月22日對之提起上訴，並聲請撤銷系爭確定證明，致伊聲請之強制執行事件遭法院裁定駁回。系爭判決嗣經原法院廢棄，改判駁回伊在第一審之訴，伊對之提起第三審上訴，經本院廢棄發回後，吳陳桂梅於104年12月8日撤回上訴而告確定。吳陳桂梅於96年間系爭土地分割登記時，已知悉系爭判決內容，利用黃佳惠未依法對吳哲鳴送達系爭判決及屏東地院錯誤製發系爭確定證明，於伊聲請強制執行時，以系爭判決未合法送達為由對之提起上訴，致伊無法就系爭土地主張權利，為伊不能使用系爭土地之共同原因，均屬侵權行為。吳陳桂梅自核發系爭確定證明之日起至104年12月8日止（下稱系爭期間），無權占有系爭土地，致伊受有不能使用土地之損害，按系爭土地每月租金新臺幣（下同） 3萬元計算為331萬8,000元，吳陳桂梅於系爭期間亦受有同額之不當得利。縱被上訴人得為時效抗辯，亦違反誠信，不得行使等情，爰依國家賠償法第2條第2項，民法第 184條第1項前段、第179條規定，求為命屏東地院給付331萬8,000元及加計起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，或吳陳桂梅再給付326萬4,487元及法定遲延利息，如其中任一人已為給付，他人於給付範圍免給付義務之判決（上訴人原請求被上訴人不真正連帶給付331萬8,000元本息，第一審判決命吳陳桂梅給付5萬3,513元本息，未據吳陳桂梅聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人屏東地院則以：系爭判決於95年 7月19日誤寄00號址，未合法送達，上訴人已發生損害結果，即得起算請求權時效，上訴人遲至 104年8月28日始請求國家賠償，已罹於5年時效。上訴人依系爭判決辦理分割登記，為系爭土地登記之所有權人，可自由處分、收益土地，無任何侵害。上訴人與吳哲鳴、吳陳桂梅協調系爭土地與 000地號土地交換使用事宜，對系爭土地無具體之出租計晝，未受有租金之損失。黃佳惠誤寄地址致系爭判決未合法送達，與上訴人未能利用系爭土地間，無相當因果關係。縱上訴人受有損害，係其得否請求吳陳桂梅返還不當得利，非伊應負損害賠償範圍等語；被上訴人吳陳桂梅則以：伊依法對系爭判決提起上訴，主張自身權益，無故意或過失，非屬侵權行為。上訴人已依系爭判決辦理土地分割登記，得使用、收益及處分系爭土地，實無受有損害。系爭判決未確定前，兩造就系爭土地之共有關係仍存在，伊本有權使用系爭土地。況伊配偶即訴外人吳信男生前搭建系爭建物，已獲 000地號土地共有人同意，伊非無權占有系爭土地。而系爭土地處於巷弄中，會車不易，上訴人主張之租金過高，如以申報地價計算租金，亦應低於年息10%。伊所有系爭建物縱自95年9月21日起無權占有系爭土地，系爭建物持續占有系爭土地，屬損害結果之狀態，非侵權行為及不當得利之繼續，上訴人於同日已知悉其受有損害，侵權行為請求權時效應自同日起算。又上訴人收受屏東地院102年8月19日製作之書記官處分書（下稱系爭處分書）時，已知悉送達有誤而受有損害，消滅時效至遲應自同年11月4日系爭處分書確定時起算。上訴人於 105年3月24日始提起本件訴訟，均已罹於時效。上訴人起訴回溯逾 5年之不當得利請求部分，亦罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人如上聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：依系爭判決，上訴人分得系爭土地及000地號土地應有部分1/15、吳哲鳴分得000地號土地。屏東地院於95年9月21日核發系爭確定證明後，上訴人於96年2月 2日持系爭判決、確定證明辦理分割登記完畢。吳哲鳴於98年9月21日過世後，由吳陳桂梅繼承000地號土地及系爭建物。因系爭建物坐落系爭土地上，上訴人於 102年間持系爭判決、確定證明向屏東地院聲請對吳陳桂梅強制執行點交土地（案列該院102年度司執字第21849號），嗣吳陳桂梅以系爭判決未合法送達為由，於同年 7月22日對之提起上訴，並聲請撤銷系爭確定證明。系爭分割事件承辦書記官黃佳惠維護當事人資料時，誤植吳哲鳴之訴訟代理人吳陳桂梅之住所為00號址，雖系爭判決正本記載 2人住所均為正確之00號址，黃佳惠仍將應送達吳哲鳴之系爭判決正本誤寄至00號址，由林英俊收受。系爭處分書敘明因送達不合法，系爭判決未確定，而撤銷系爭確定證明，該處分書未經異議。上訴人上開強制執行之聲請，因而遭屏東地院於同年11月19日裁定駁回。吳陳桂梅就系爭分割事件所提上訴，原法院以 102年度上字第 335號判決將系爭判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，上訴人對之提起第三審上訴，經本院以 104年度台上字第1201號判決廢棄發回原法院，吳陳桂梅於104年12月8日撤回上訴，系爭分割事件自核發系爭確定證明起至撤回上訴止之系爭期間，前後歷時9年2月18日。黃佳惠於95年 7月19日將應送達吳哲鳴之系爭判決正本寄至00號址時，系爭建物即坐落系爭土地，上訴人於同日已有損害發生，遲至 105年3月24日始向屏東地院提起本件訴訟，已逾國家賠償法第8條第1項後段規定之5年時效。況系爭處分書係於102年9月18日送達上訴人系爭分割事件之訴訟代理人張瓊文律師，上訴人於該送達時，已知悉系爭判決正本誤為送達及系爭確定證明業經撤銷之情事，上訴人因系爭建物坐落系爭土地上，致未能使用、收益而生損害，於同日已實際知悉損害及其損害係由於屏東地院未為合法送達所致，上訴人提起本件訴訟，亦已逾同條項前段規定之 2年時效。屏東地院為時效抗辯，自屬有據。黃佳惠因過失而誤為送達之侵權行為，不具連續性，吳陳桂梅之系爭建物占有系爭土地之行為，一經占有，行為即屬終了，其後僅為占有狀態之繼續。上訴人主張吳陳桂梅自95年 9月21日起即無權占用系爭土地，屬連續性侵權行為，其損害程度尚未結束，無從起算侵權行為損害賠償請求權時效云云，不足採信。上訴人既於102年9月18日知悉損害及其損害為系爭建物占用系爭土地所致，其對吳陳桂梅提起本件訴訟，請求侵權行為損害賠償，亦已罹於 2年時效，吳陳桂梅得為時效抗辯。吳陳桂梅所提同意書無上訴人之簽名，難認上訴人同意其配偶在 000地號土地上興建系爭建物，吳陳桂梅復未能證明有占有系爭土地之合法權源，自係無權占有。上訴人係於96年2月2日登記為系爭土地之所有人，得請求自該日起相當於租金之不當得利。惟依民法第 126條規定，租金之請求權因 5年間不行使而消滅。上訴人請求吳陳桂梅返還無權占用系爭土地相當於租金之不當得利，起訴前 5年部分，吳陳桂梅為時效抗辯，上訴人僅得請求吳陳桂梅給付100年3月24日起至104年12月8日止之不當得利。審酌系爭土地位處巷道內，惟臨墾丁大街，依其位置、工商業繁榮之程度等情，相當於租金之不當得利， 101年12月31日以前按系爭土地申報總價年息8%計算； 102年1月1日以後按申報總價年息 10%計算，始為適當，上訴人僅得請求吳陳桂梅給付不當得利5萬3,513元，超過部分則不得請求。從而，上訴人請求被上訴人給付如上聲明之本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第469條第6款所謂判決不備理由。查上訴人於原審主張：縱認被上訴人得行使時效抗辯權，亦已違反誠信原則，而屬權利之不法行使，法院應予禁止等語（原審卷第10、16、265頁、第302頁反面、第309 頁反面），此與被上訴人得否為時效抗辯，上訴人得否請求被上訴人給付等，所關頗切，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，復未說明何以不足採取之理由，即為上訴人敗訴之判決，已有判決不備理由之違法。次按國家賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因 2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾 5年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。所謂知有損害，依國家賠償法施行細則第3條之1規定，係指知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。而上開規定所稱「知」有損害、原因事實及賠償義務人，均指明知而言，不包括「應該知悉」、「可能知悉」之情形。且賠償請求權人對公務員執行職務之行為係屬不法侵害，亦須一併知之，始得認其請求權之時效，已開始進行。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段亦定有明文。所謂「知」有損害及賠償義務人，亦係指明知而言。倘加害人之侵權行為係連續（持續）發生，且受害人之損害須長期累積，始能具體顯現侵害之結果，應認受害人於知悉損害前，無從行使損害賠償請求權及起算消滅時效。查屏東地院書記官黃佳惠將應送達吳哲鳴之系爭判決正本誤寄至00號址，由林英俊收受，屏東地院於95年 9月21日核發系爭確定證明，上訴人於96年2月2日據以辦理分割登記為系爭土地所有人，直至上訴人於 102年間聲請強制執行後，吳陳桂梅始以系爭判決未合法送達為由，聲請撤銷系爭確定證明，並對系爭判決提起上訴，系爭處分書係於同年 9月18日送達上訴人系爭分割事件第一審之訴訟代理人張瓊文律師，吳陳桂梅於104年12月8日撤回上訴，為原審認定之事實。惟系爭處分書（一審卷第
104 頁）並未記載：對吳哲鳴部分送達不合法，究係屏東地院所屬書記官之疏失，或當事人提供錯誤地址，或郵務機關之疏失，能否謂上訴人於102年9月18日已明知其受有損害及屏東地院有國家賠償責任之原因事實？而吳陳桂梅就系爭分割事件撤回上訴前，其所有系爭建物占有系爭土地即非無正當權源，得否認上訴人於同日已明知吳陳桂梅所有系爭建物無權占有系爭土地而受有不能使用土地之損害？均非無疑義。原審逕認上訴人對屏東地院之國家賠償請求權、對吳陳桂梅之侵權行為損害賠償請求權，均已罹於時效，未免速斷。末按代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合法送達。又共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，共有人對於他共有人分得部分，既喪失共有權利，其占有，除另有約定外，尚難謂有法律上之原因。查屏東地院書記官黃佳惠於95年 7月19日將應送達吳哲鳴之系爭判決正本誤寄至00號址，由林英俊收受，雖屬不合法，惟林英俊或其家人有無轉交系爭判決正本予吳哲鳴或吳陳桂梅？系爭判決究係於何時確定？此攸關上訴人得否請求屏東地院負國家賠償責任或請求吳陳桂梅負侵權行為損害賠償責任，及各該請求權時效如何起算，並上訴人不當得利之請求範圍，非無再進一步推求餘地。原審未詳為調查審認，而以上揭理由為上訴人敗訴之判決，尤有疏略。上訴論旨指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 吳 麗 惠法官 張 恩 賜法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 8 月 10 日