最高法院民事判決 109年度台上字第2777號上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 吳宜財律師複 代 理人 謝玉山律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李杰峰律師
潘正芬律師上列當事人間請求剩餘財產差額分配等事件，兩造對於中華民國108年7月30日臺灣高等法院第二審判決（107 年度重家上字第16號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人甲○主張：兩造於民國93年10月18日結婚，未約定夫妻財產制，育有未成年子女○○（○年0月出生），伊因對造上訴人乙○○與訴外人朱○合意性交生子，於104 年10月20日訴請離婚並經第一審法院106年12月7日判決離婚確定，乙○○應依民法第1030條之1規定給付伊剩餘財產差額半數新臺幣（下同）300萬元；且伊因乙○○上開合意性交受精神損害至鉅，併依民法第1056條第2 項規定請求賠償非財產上損害60萬元；又○○自幼即由伊擔任主要照顧者共同在香港居住生活，就○○之權利義務行使或負擔，請酌定由伊單獨任之等情。爰求為命乙○○給付伊36
0 萬元並加計法定遲延利息，及兩造未成年子女○○權利義務之行使或負擔由伊擔任之判決。嗣原審主張乙○○應給付之剩餘財產差額半數應再增加610萬6,985元，及其按月應負擔○○扶養費
3 萬7,790元等情。爰擴張及追加聲明，求為乙○○應給付伊610萬6,985 元及法定遲延利息，並應自本判決確定時起至○○成年之日止，按月給付伊關於○○之扶養費3萬7,790元，如一期逾期不履行者，其後之期間視為亦已到期之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
乙○○則以：伊所有婚後財產門牌號碼新北市○○區○○街 ○○○巷○○弄○○○○ 號10樓房地（下稱系爭汐止房地）未有鑑價認定之1,858萬7,670元價值；門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓之
2 房地（下稱系爭宜蘭房地）為伊母即訴外人孫○雲所有，伊之國泰世華銀行天母分行（下稱世華天母分行）帳戶，於同年月31日轉出至孫○雲台北富邦銀行士東分行（下稱富邦士東分行）帳戶之600 萬元，非伊為減少甲○之剩餘財產分配所為，不得視為現存婚後財產；且伊之婚後剩餘財產應扣除合作金庫商業銀行宜蘭分行（下稱合庫宜蘭分行），及國泰人壽保險股份有限公司（下稱國壽公司）貸款餘額355萬4,722元、1,237萬0,204元；另甲○之婚後財產，應加計彰化商業銀行（下稱彰化銀行）保險箱金飾價值31萬0,517 元。又兩造雖經第一審判決離婚確定，然甲○亦有過失，且其已另案訴請伊賠償合意性交所受精神損害並獲判60萬元確定，不得再依民法第1056條第2 項規定請求。另為利○○整體人格發展，有關其之權利義務行使負擔宜由伊單獨任之，且甲○主張之扶養費過高，應以每月港幣9,253 元為計算依據等語，資為抗辯。
原審以：甲○於104 年10月20日訴請裁判離婚，經第一審法院以乙○○與朱○合意性交為由判准兩造離婚於106年12月8日確定，兩造未約定夫妻財產制，有關其等夫妻剩餘財產範圍及計價之基準日，依民法第1030條之4規定應以甲○離婚訴訟起訴日即104年10月20日為準。查乙○○婚後財產部分：⑴乙○○名下有系爭汐止房地，價額為每坪27.3萬元計1,858萬7,670元，有台住不動產估價師事務所估價報告書可參，該鑑定人係經兩造同意以當庭抽籤方式決定，該估價報告書已詳述其鑑定方法，合於鑑定法則，其每坪27.3萬元之鑑價結果亦與鄰近交易價格相當，自堪憑採。
至乙○○雖執國壽公司鑑價報告，抗辯該房地價格每坪應僅24.87萬元非27.3萬元云云，惟該鑑價報告之基準日為103年5 月28日，非本件夫妻財產計價基準日，自無可取。⑵乙○○於105年8月31日自其世華天母分行帳戶轉出600 萬元至孫○雲富邦士東分行帳戶，就該600 萬元轉出過程及原因，乙○○先稱其弟即訴外人俞○家擅自轉出、後稱其為辦理優惠存款轉出，前後說法不一，且其雖稱該600 萬元遭弟俞○家投資高風險標的全數虧損云云，卻未向俞○家追討求償，與常情不符，堪認上開600 萬元係乙○○為減少其剩餘財產而轉出，應依民法第1030條之3第1項規定列為其婚後財產。至系爭宜蘭房地係於103年4月2 日以買賣為原因登記為孫○雲所有，甲○就該房地係乙○○借用孫○雲名義登記所有權人云云，並未舉證，其主張該房地應列入乙○○婚後財產，自不足採；甲○復主張乙○○之合庫宜蘭分行貸款362 萬元，係用以支付非登記乙○○所有之系爭宜蘭房地尾款，應追加為其婚後財產云云，然乙○○依該貸款每月繳納金額僅1萬9,800元，尚符其為減輕母親孫○雲負擔為之清償之傳統道德觀念及情理，應認係屬履行道德上義務所為相當之贈與，依民法第1030 條之3第1 項但書規定，不得視為其現存財產。乙○○之婚後債務：⑴乙○○於上開基準日在國壽公司尚有貸款1,237萬0,204元，該貸款部分清償其彰化銀行汐止分行貸款616萬3,156元，部分匯至乙○○世華天母分行帳戶供投資理財使用，甲○主張乙○○上開國壽公司債務係其惡意增加婚後負債，尚無可取。⑵乙○○於上開基準日在合庫宜蘭分行尚有355萬4,722元貸款為其婚後債務。合計乙○○上開婚後財產⑴、⑵，加上兩造不爭執之銀行存款 396萬9,676元、股票200萬9,010 元，扣除上開婚後債務⑴、⑵及兩造不爭執之乙○○第一商業銀行貸款13萬0,975 元。乙○○之婚後剩餘財產為1,451萬0,455元。有關甲○婚後財產部分，其固主張彰化銀行保險箱金飾31萬0,517 元，為其婚前財產或繼承而來，惟均不能證明，應認係甲○婚後財產，加上兩造不爭執之銀行存款511萬5,043元、股票價值217萬5,492元、基金6萬2,055元、保單價值準備金40萬4,110元、車輛142萬2,000元，合計948萬9,217元，甲○未負債務，故其剩餘財產為948萬9,217 元。則以兩造剩餘財產之差額平均分配，甲○請求乙○○給付在251萬0,619元本息範圍內，為屬可取。又第一審以乙○○與朱○合意性交為由，依民法第1052條第1項第2款規定判准兩造離婚確定，兩造持續10年之婚姻因乙○○之個人行為而告破裂，乙○○自有過失，甲○對此事由難認有過失，甲○因裁判離婚受有精神上痛苦且無過失，依民法第1056條第2 項規定，自得向有過失之乙○○請求精神上損害賠償。乙○○雖稱兩造感情早已破裂，甲○已有離婚打算，其婚後尚與他人交往接受金援，其亦有過失云云。惟第一審判決非依民法第1052條第2 項規定判決離婚，其此部分抗辯，自無可取。而配偶與他人通姦受精神上損害，依民法第195條第1項規定，請求賠償非財產上之損害，與民法第1056條第2 項規定夫妻之一方因判決離婚而受有損害者，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，其請求權性質、構成要件及損害內容、範圍均不同，乙○○抗辯甲○前已就上開合意性交行為依民法第195條第1項規定請求其賠償，並經原法院106年度上字第813號民事判決確定，自不得再依民法第1056條第2 項規定請求云云，自無可取。爰審酌兩造之學歷、工作、收入及甲○因被背叛離婚所受精神損害，認甲○此部分請求在60萬元範圍內為適當。再者，兩造已經判決離婚確定，且就離婚後何人行使未成年子女○○之權利義務未能達成協議，甲○請求法院酌定，與民法第1055條第1 項規定相符，審酌○○長期與甲○居住在香港並就學，與甲○感情較為深厚，且其為女孩正值青春期需同為女性之甲○教導、指點，○○並於原法院準備程序時表示欲與甲○同住之意願，且甲○迄無照顧○○不完善之處，況乙○○已與朱○結婚並共同生活，認○○之權利義務行使及負擔宜由甲○任之，乃符合○○之最大利益；惟為兼顧○○日後人格、心性正常發展及彌補未能同時享有完整父母親情，自有酌定其等會面交往之必要，考量兩造意願及合理分配假期中與○○相處培養親情之機會、避免干擾○○生活作息及學習狀況，爰酌定如原判決附表（下稱附表）所示之會面交往方式及期間。另○○之權利義務雖由甲○行使負擔，然父母對於未成年子女之扶養義務，不因離婚而受影響，甲○請求乙○○給付關於○○至成年止之扶養費，自無不合。審酌兩造職業、工作收入、經濟狀況及甲○保護教養○○所付出心力非不可評價為扶養費之一部，認○○之扶養費應由甲○負擔3 分之1，乙○○負擔3分之2 ，並審酌○○現居住在香港，依香港政府統計處西元2014年至2015年之住戶開支調查結果，及○○就讀愉景灣國際學校中學部每月學費，折算新臺幣為6萬9,592元，以乙○○應負擔之3分之2比例計算其金額為3萬7,790元，並依家事事件法第107條第2項準用同法第100條第4項前段規定，併諭知乙○○如遲誤1期不履行者，其後6期視為已到期。至乙○○辯稱甲○可自其公司獲得學費補助乙節，除為甲○否認之外，縱令屬實，亦屬公司為補助員工育兒負擔，並非減免未任親權一方之扶養義務，自不得以此減少乙○○應負擔之扶養費。綜上，甲○依民法第1030條之1第1項、第1056條第2 項規定，請求乙○○給付夫妻剩餘財產差額分配251萬0,619元及非財產上損害60萬元，合計311萬0,619元及其利息；○○權利義務行使或負擔由甲○任之，酌定乙○○會面交往方式及期間如附表所示，並命乙○○應自本件裁判確定之日起至○○成年之前1 日止，按月給付甲○關於○○之扶養費3萬7,790元，如遲誤1期未履行者，其後之6期視為亦已到期範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍，不應准許。因而將第一審命乙○○給付甲○逾311萬0,619元本息部分予以廢棄，改判駁回甲○此部分之訴，並駁回其擴張之訴及上訴，暨駁回乙○○其餘上訴。且就甲○追加之訴部分，命乙○○於本件裁判確定之日起，至○○成年之前一日止，按月給付3萬7,790元，如遲誤一期未履行者，其後之6 期視為已到期；乙○○得以附表所示方式與未成年子女○○會面交往。經核無不合。
按家事事件法第108條第1項規定法院酌定、改定或變更未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間等事件，為裁定前應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機會。係為充分保障其意願表達及意見陳述權。查兩造未成年子女○○業於原審107年7月25日準備程序期日，針對其與乙○○會面方式、期間及其會面意願等事項到場陳述意見（見原審卷㈡第267頁至第270頁），且第一審已依家事事件法第106條第1項規定，囑託社團法人中華民國兒童人權協會及映晟社會工作師事務所，對兩造及○○進行訪視並探詢未成年子女○○意願，作成訪視報告載明兩造及○○之想法（見一審婚字卷㈠第20頁至第21頁、第59頁至第63頁、第217頁至第224頁），提供法院綜合判斷以為裁判，甲○謂原審未使○○有表達意願或陳述意見之機會即酌定附表之會面交往方式及期間，違反家事事件法第108 條第1項規定，不無誤會。又乙○○就其世華天母分行帳戶於105 年8月31日轉出之600 萬元，或稱由其轉帳至孫○雲富邦士東分行帳戶，或稱其弟俞○家擅自轉入富邦士東分行帳戶，並稱該款項因俞○家擅自使用投資失利已不存在云云，迭經甲○否認（見原審卷㈢第225頁、卷㈣第145頁），乙○○此部分聲明或陳述並無民事訴訟法第199條第2項規定之不明瞭或不完足之情事，審判長就此爭執事項未再闡明命乙○○提出證據，核無違反闡明義務之違誤。末查原審以兩造婚姻因乙○○個人之合意性交行為，經第一審依民法第1052條第1項第2款規定判准離婚確定，甲○與該行為無涉，且乙○○所述甲○早有離婚打算乙節並非裁判離婚事由等情，認定乙○○就該判決離婚具有責事由，甲○並無過失等情。乙○○謂原審未斟酌伊所提甲○與有過失之抗辯，逕依第一審離婚確定判決之既判力或爭點效，認定甲○無過失，違背法令云云，亦非可採。兩造其他上訴論旨，分別就原判決於其不利部分取捨證據、認定事實之職權行使，指摘各該部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 梁 玉 芬法官 周 舒 雁法官 陳 麗 玲法官 黃 書 苑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 1 月 18 日