最高法院民事判決 109年度台上字第2821號上 訴 人 蔡志華訴訟代理人 林則奘律師被 上訴 人 曾惠上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國 108年8月13日臺灣高等法院第二審判決（107年度上字第878 號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付新臺幣壹佰肆拾萬元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國105年12月23 日簽立協議書，第2條、第4條約定上訴人應按期繳納伊名下基隆市○○區○○路○○○號房地（下稱103號房地）貸款（下稱系爭貸款）至清償完畢之日止，如一期未繳納，除應給付該貸款外，另應給付違約金新臺幣（下同）100 萬元；上訴人應將名下門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號、140號房地（下合稱系爭房地）提供予伊無償使用10年，如有可歸責於上訴人之事由，而使伊無法於前開期限內使用，亦應給付違約金100萬元。詎上訴人自106年5 月起未按期繳納系爭貸款，伊乃繳納106年4月至12月、106年12月至107年 8月貸款之利息及違約金計6萬2172元、6萬497元，合計12萬 2669元（下稱系爭利息等）。另上訴人於106年5月間要求伊搬離系爭房地，伊得依協議書第2條、第4條約定，請求上訴人給付系爭利息等及2筆違約金各70萬元。爰求為命上訴人給付伊152萬2669元，及其中146萬2172元自107年1月19 日起算遲延利息之判決（第
一、二審判命上訴人給付被上訴人系爭貸款472萬5887元，及2筆違約金各70萬元，暨其中214萬4048元自107年1月19 日起算遲延利息，上訴人僅就系爭貸款其中系爭利息等12萬2669元、違約金140萬元本息部分提起上訴）。
上訴人則以：兩造於96年4月26 日離婚，伊因考量兩造未成年子女由被上訴人照顧，遂與被上訴人簽訂協議書。嗣因被上訴人在系爭房地內亂堆雜物，屢勸不聽，被上訴人乃於伊要求下自動搬離。又伊於106年1月間向基隆市第二信用合作社貸款1800萬元，並將其中729萬1850 元借予被上訴人（下稱系爭借款），兩造約定被上訴人應按期繳納系爭借款之貸款本息。詎被上訴人未按期繳納，伊因無力再負擔系爭貸款，應有不可歸責之事由，被上訴人自不得請求伊給付違約金。況兩造彼此互負之債務，有實質上牽連性，伊因被上訴人未返還系爭借款，自得就繳納系爭貸款行使同時履行抗辯權。又如認被上訴人得請求違約金，本件違約金之約定過高，應予酌減等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：兩造於105年12月23日簽訂協議書，第2條約定：系爭貸款餘額約494 萬元，雙方同意由上訴人負擔至清償完畢，並逕向貸款銀行支付。倘若有任一期貸款未繳納，除同意繼續支付尚未清償之貸款外，另願再給付被上訴人100 萬元做為違約金等語。上訴人自106年4月9 日起未再按期繳納系爭貸款，上訴人自有違反協議書第2 條約定情事。上訴人執有被上訴人簽發面額700萬元，發票日為106年2月7日之本票乙紙，因屆期經提示未獲付款，遂於106年5月間聲請臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）106年度司票字第152號本票准予強制執行裁定（下稱系爭裁定），並於同年7 月間持系爭裁定聲請基隆地院民事執行處查封、拍賣103號房地，堪認上訴人所負協議書第2條債務之清償期屆至。被上訴人自得依協議書第2 條約定，請求上訴人給付貸款銀行受分配之379萬5131元，及被上訴人前自行清償18萬 6708元（106年12月至107年2月9日）、74萬4048元，合計472萬 5887元。上訴人提出系爭裁定，僅足證明上訴人對被上訴人有700 萬元本票債權，不足證明兩造約定被上訴人應按期繳納系爭借款本息，且遍觀協議書全文並無提及被上訴人對上訴人負有何種債務，兩造互負之債務，非本於同一之雙務契約，上訴人主張其未履行協議書第2 條約定有不可歸責事由、得準用或類推適用同時履行之抗辯云云，殊無足取。協議書第2 條約定之違約金未約定屬懲罰性違約金，即為賠償總額預定性質，審酌兩造原為夫妻關係，96年4月26 日離婚，兩造所生未成年子女由被上訴人行使親權，上訴人已一部履行系爭貸款債務，惟因被上訴人未返還系爭借款，上訴人除向法院聲請系爭裁定，聲請拍賣103 號房地外，並自106年4月9日起拒絕繳納系爭貸款等一切情狀，認協議書第2條違約金之約定過高，應核減為70萬元。另協議書第4 條約定：上訴人同意系爭房地提供被上訴人無償使用10年，倘有可歸責於上訴人之事由而使被上訴人無法使用，上訴人願給付被上訴人 100萬元違約金等語。然上訴人於106年5月間要求被上訴人搬離系爭房地，被上訴人於同年6 月間搬出等情，上訴人自有違反上開約定情事。協議書第4 條所載之違約金未約定係懲罰性，應屬賠償總額預定性質。審酌上訴人已就其債務為一部履行，嗣因被上訴人未返還系爭借款，上訴人乃聲請系爭裁定，並要求被上訴人搬離系爭房地，惟仍提供兩造子女及鄭曼秋居住於內等一切情狀，認協議書第4條違約金之約定過高，應核減為70 萬元，爰廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人給付系爭利息等其中6萬497元之判決，改判命上訴人如數給付，及維持第一審所為命上訴人給付146萬2172元本息之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即被上訴人請求違約金140 萬元本息部分）：
按民法第252 條規定審酌違約金有無過高情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。上訴人未依協議書第2條、第4條約定清償系爭貸款、提供系爭房地供被上訴人使用，且該違約金約定屬損害賠償總額預定性，既為原審所認定，則被上訴人於上訴人違反該等約定，究竟受有之損害若干，自應以上訴人債務不履行之情事為斷，乃原審胥未調查審認，逕以前揭事由，判命上訴人給付之違約金各70萬元，復未說明上開事由與損害額之認定何干，自嫌疏略。上訴意旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即被上訴人請求系爭利息等本息部分）：
原審就此部分，以上揭理由為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒以原審認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬法官 邱 璿 如法官 徐 福 晋法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 12 月 1 日