最高法院民事判決 109年度台上字第2958號上 訴 人 林崇烈訴訟代理人 鄭文龍律師被 上訴 人 林東揚訴訟代理人 薛維平律師上列當事人間請求確認經營權不存在事件，上訴人對於中華民國108年10月8日臺灣高等法院第二審判決（ 107年度上字第1130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人於原審為訴之變更，主張：坐落新北市○○區○○○路○○○號1樓（下稱系爭建物）之「林照相館」為兩造之父林合順創設經營。民國82年 1月18日家族會議決議以抽籤方式定「林照相館」經營權歸屬，結果由伊 1人中籤取得相館之永久經營權，然因兩造之母央求，伊乃同意與被上訴人共同經營「林照相館」。嗣兩造於91年12月20日簽訂合股經營合約書（下稱系爭合股契約），約定「林照相館」先由伊自92年1月1日起至98年12月31日止負責經營7年，其後再輪由被上訴人經營7年。被上訴人於99年接手「林照相館」後 9個月即熄燈，由伊接續經營迄今。系爭合股契約期間已於 105年12月31日屆至，伊自得取回受讓自林合順之「林照相館」經營權。詎被上訴人猶主張其對「林照相館」有共同經營權存在，爰提起本件確認訴訟，求為確認被上訴人對「林照相館」之永久經營權不存在之判決。
被上訴人則以：上訴人於82年 1月18日僅係抽籤取得經營「林照相館」10年之權利，並非永久經營權，且兩造於抽籤後共同合夥經營「林照相館」10年。10年期限將屆時，兩造復簽訂系爭合股契約，約定合股經營「林照相館」，上訴人與伊自92年1月1日起先後各自負責經營 7年，經營者於經營期間應按月給付他造新臺幣（下同）1萬2,000元，期滿得經雙方同意後繼續經營。是「林照相館」實係兩造合夥經營，非上訴人 1人所有等語，資為抗辯。
原審以：本件上訴人所確認客體為經營權存否之法律關係，自不受民事訴訟法第247條第2項以不能提起他訴訟為限之限制。又被上訴人就「林照相館」之經營權是否存在，影響上訴人對「林照相館」有無全部經營權之地位，此一危險得以本件確認之訴除去，上訴人有提起本件確認之訴之利益。查「林照相館」原為兩造之父林合順於42年10月9日獨資設立之商號，兩造於82年1月18日所舉行之家族會議就「林照相館」之經營權進行抽籤，由上訴人中籤。嗣兩造於91年12月20日簽署系爭合股契約，約定「林照相館」由兩造合股經營，自92年1月1日起由上訴人、被上訴人依序各經營 7年。經營者於經營期間應按月給付他造1萬2,000元，期滿得經雙方同意後繼續經營。「林照相館」於97年6月3日變更組織為合夥，以被上訴人為負責人，上訴人同列合夥人等情，為兩造所不爭，堪信為真。次查，上訴人自承林合順於抽籤前即要求中籤者須支付 200萬元，其於中籤後應母親要求，允與被上訴人共同經營「林照相館」，並各支付 100萬元予林合順，兩造已合意成立共同經營「林照相館」之合夥契約。又兩造於抽籤後均按月給付「林照相館」所在之系爭建物租金予其等父母，已據兩造於原法院107年度上易字第917號訴請返還共有物事件確認在案，益證兩造係為合夥經營「林照相館」而承租系爭建物。林合順於97年 5月14日將「林照相館」讓渡後，兩造即於同日簽立合夥契約，將「林照相館」之商號由林合順獨資變更為兩造合夥，被上訴人並擔任負責人等情，有讓渡書、合夥契約、委託書、營利事業統一發票設立（變更）登記申請書在卷可稽，足證兩造係於82年 1月18日抽籤後即成立合夥契約經營「林照相館」，嗣並辦理合夥商業登記確認。兩造於系爭合股契約約定輪流經營 7年，經營者應按月給付對造1萬2,000元，僅係將合夥事業經營方式之變更，並未改變兩造間合夥關係，且迄無解散事由發生，被上訴人因合夥關係而對「林照相館」有經營權存在，上訴人所舉證人林兩成（兩造叔父）、蕭嘉祐（代書）、林陳慈愛（上訴人配偶）之證述內容，均無從為有利上訴人之認定。從而，上訴人聲明求為確認被上訴人對「林照相館」之永久經營權不存在，為無理由，不應准許。爰駁回其變更之訴。
按民事訴訟法第 247條規定之確認之訴，係原告請求法院確定一定法律關係存否、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴訟。所謂法律關係，乃指人與人間或人與物間之法律關係。絕對權或相對權均得為確認之訴之標的，單純之事實或狀態，並非法律關係。對公司或其他營利事業組織之經營權，係指基於一定之法律關係，得以控制事業經營之權力，僅係一事實狀態，其所由生之出資、股權、委任或其他法律關係，始為法律所保護之權利。又控制事業經營之權力，既非獨立於前述法律關係存在之權利本體，亦非法律關係之基礎事實，自不得作為確認之訴之標的。本件上訴人聲明求為確認被上訴人對「林照相館」之永久經營權不存在，被上訴人於原審曾爭執經營權存否為事實，不得為確認之訴之標的，原審受命法官乃於準備程序向上訴人發問、曉諭：「所謂的經營權（營業權）究所指為何？」「經營權得否為確認標的，有無爭執？」令其就此爭點為法律上之陳述，上訴人據此闡明，以言詞、書狀完足表示其意見（見原審卷一第98、107至109頁、第 357頁）後，猶聲明以永久經營權存否之事實為本件確認之標的，揆諸前揭說明，自非有據。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有可議，惟於判決結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 陳 玉 完法官 周 玫 芳法官 王 金 龍法官 王 本 源本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 1 月 6 日