最高法院民事判決 109年度台上字第2966號上 訴 人 莊淑芳訴訟代理人 方文賢律師被 上訴 人 蕭淵隆上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108 年10月9日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（107 年度上字第251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國105 年4月8日自訴外人郭美吟受讓坐落臺南市○區○○○段○○○○○號土地應有部分及其上同段18397建號建物（下合稱系爭不動產）後，由第1順位抵押權人即訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）聲請強制執行拍賣，經臺灣臺南地方法院民事執行處以106年度司執字第28962號事件（下稱系爭執行事件）受理並由上訴人承受在案。上訴人執郭美吟所簽發發票日105年1月14日、面額新臺幣（下同）210萬4600 元之本票（下稱系爭本票）經法院裁定，以第2 順位抵押權聲明參與分配，執行法院於106年8月17日作成分配表（下稱系爭分配表），將上訴人列入次序6 之「併案執行費、國庫（代莊淑芳繳納執行費）、債權原本1萬6853元，分配1萬6853元」、次序10之「第2順位抵押權、債權原本210萬4600元、利息16萬1449元，分配165萬1181 元」；惟上訴人並未交付借貸款項予郭美吟，無前開抵押權擔保之借款債權存在，不得列入分配等情。爰依強制執行法第41條規定，求為將系爭分配表其中次序6 、次序10，予以剔除，不得列入分配之判決。
二、上訴人則以：郭美吟向伊調借支票使用，伊陸續交付訴外人即伊配偶王文義及樺新國際有限公司（下稱樺新公司）所簽發如原判決附表（下稱附表）所示支票供郭美吟使用，嗣該支票跳票，由伊及王文義分別理清。伊與郭美吟合意由郭美吟就調借支票屆期兌付所應負之還款義務，為雙方借貸之標的，除由郭美吟簽發系爭本票充作借款憑證及擔保外，並以系爭不動產及另筆臺南市北區房地為共同擔保，設定最高限額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），伊對郭美吟存有系爭抵押權所擔保債權等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判如被上訴人之聲明，無非以：郭美吟於105年1月14日簽發系爭本票，並以所有系爭不動產為上訴人設定以擔保雙方借款之系爭抵押權，嗣同年4月8日郭美吟移轉系爭不動產所有權予被上訴人；系爭不動產經系爭執行事件拍賣，由上訴人聲明承受，並以系爭本票聲明參與分配。上訴人提供由其配偶王文義及樺新公司（其代表人為王文義）所簽發如附表所示支票予郭美吟，轉交將嘉實業有限公司（下稱將嘉公司）、柏豫實業有限公司（下稱柏豫公司；郭美吟為前開2 公司之會計、小股東）持以向彰化銀行、臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）為貸款之擔保支票。臺灣企銀以所持如附表編號1、2之支票，經提示退票，起訴請求發票人王文義、背書人將嘉公司應連帶給付該票款本息；彰化銀行以所持如附表所示編號3、4之支票，起訴請求王文義或併將嘉公司給付票款；分別經法院判決、成立訴訟上和解在案；為兩造不爭之事實。依上訴人之主張，及證人郭美吟、郭叙良（擔任將嘉公司董事長，為郭美吟之弟）之證述，暨彰化銀行、臺灣企銀於另案函覆之陳報狀所載，可認郭美吟與上訴人約定調借支票使用，上訴人交付如附表所示支票，由將嘉公司、柏豫公司於104 年11月3日至105年1月4日間，分別持以交付彰化銀行、臺灣企銀，供作前已獲准貸款之撥款擔保，將嘉公司、柏豫公司應於所借支票發票日屆至時，存入款項兌付，郭美吟不因調借支票而對上訴人負清償之責；又所調借之支票退票，發票人王文義、樺新公司依票據關係負清償票款之責，非由上訴人支付，依被上訴人所述借票人對發票人負彌補票款責任之習慣，亦為郭美吟對王文義、樺新公司負給付票款之責，難認郭美吟與上訴人約定其對上訴人負返還借貸票款之義務。嗣因上訴人所借出之支票退票，經上訴人要求於105 年會帳、簽發系爭本票而設定系爭抵押權。郭美吟向上訴人借票，上訴人交付者為支票，並未交付金錢，彰化銀行、臺灣企銀撥款非因上訴人交付支票所致，復未約定郭美吟對上訴人有清償票款之返還義務，核與民法第474條第1項規定不合。又郭美吟既未因調借支票對上訴人負給付金錢或其他代替物之義務；酌以系爭抵押權於105年1月15日設定登記時，附表所示支票均未屆發票日，而無返還票款之義務，自無可能與上訴人約定以對上訴人之償還款項義務作為消費借貸標的，亦未成立民法第474條第2項規定之消費借貸契約。上訴人未舉證其與郭美吟間因調借支票成立系爭抵押權所擔保借貸債權。被上訴人依強制執行法第41條規定，求為將系爭分配表其中次序6 、次序10，予以剔除，不得列入分配，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
四、惟查郭美吟向上訴人調借由其配偶王文義、樺新公司（其代表人為王文義）簽發如附表所示之支票，交由其為股東並擔任會計之將嘉公司、柏豫公司於104年11月3日至105 年1月4日間，分別持向彰化銀行、臺灣企銀，供作前已獲准貸款之撥款擔保，約定將嘉公司、柏豫公司應於支票發票日屆至時，存入款項兌付；郭美吟與上訴人會帳後於105年1月14日簽發系爭本票，並以所有系爭不動產為上訴人設定以擔保雙方借款之系爭抵押權後，如附表所示支票陸續退票，部分經持票人彰化銀行、臺灣企銀持以向法院請求發票人王文義給付票款，經法院分別判決、成立訴訟上和解，由王文義負給付之責，為原審認定之事實。則郭美吟向上訴人借票使用，嗣並與上訴人進行結算，則就該結算數額是否未與上訴人約定由其負清償之責？已非無疑。乃原審徒以郭美吟僅單純調借支票，未約定其對上訴人有清償票款之返還義務，亦無可能與上訴人約定以上訴人之償還款項作為消費借貸標的，而未成立民法第474條第2項規定之借貸契約，自欠允洽。再者，細繹證人郭美吟證稱：伊係將嘉公司、柏豫公司會計，亦為小股東，伊與上訴人對帳，釐清公司欠王文義210 多萬元；因未再支付所借支票之票款，王文義之支票跳票，伊於 105年1 月間就王文義跳票金額與之會帳；伊跟上訴人借票，依會帳結果確認欠款額，簽發系爭本票予上訴人供擔保，後來公司倒了，伊未再處理，伊知銀行就所借支票拍賣王文義財產；（如附表所示支票發票日均在105年1月設定系爭抵押權之後）伊之前還有向上訴人借支票，持向私人調現金，該支票跳票得出本票金額，並設定抵押。上訴人借票予伊交付公司，若公司未能清償，一開始未要求伊負責清償，但後來情況有變，伊告訴上訴人，伊要對上訴人負責，所以伊拿房子設定抵押等語，郭美吟並提出其與上訴人間之借票明細為憑（見一審卷第61至64、66、75頁、原審卷第291 、294至295頁）。果105年1月間郭美吟與上訴人結算王文義簽發未經將嘉公司、柏豫公司應存款兌付之支票，並據以簽發系爭本票、設定系爭抵押權。則雙方所結算範圍為何？支票是否業經王文義自行備款兌付？倘是，郭美吟是否未因借票而對王文義自行兌付之票款，應對上訴人負清償之責？均滋疑義。上訴人一再抗辯因將嘉公司、柏豫公司未能兌現所借支票，郭美吟對伊負償還款項義務，雙方結算，以債作借，成立民法第474條第2項規定之借貸契約等語，是否毫無可取，洵非無疑，此攸關郭美吟與上訴人結算時，郭美吟對上訴人是否負有前開票款之給付義務，雙方得據以成立為系爭抵押權擔保之消費借貸契約，自有再加調查釐清之必要。乃原審未詳為審認，片斷摭取郭美吟證述，復逕認設定系爭抵押權時，郭美吟無與上訴人合意負擔未屆發票日如附表所示支票債務之可能，而為上訴人不利之論斷，於法自有未合。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 石 有 為法官 李 媛 媛本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 7 月 27 日