最高法院民事判決 109年度台上字第206號上 訴 人 江通盛訴訟代理人 黃裕中律師被 上訴 人 江水上上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國107年4月17日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106 年度上字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件被上訴人主張：祭祀公業江衡義（下稱系爭公業）於祭祀公業條例施行前已存在，其設立人為江蚶、江松、江薯，伊為江薯之養孫，對系爭公業自有派下權存在。詎上訴人於民國105年7月30日，依祭祀公業條例第6 條規定，向嘉義縣新港鄉公所（下稱新港鄉公所）辦理該公業派下全員之申報，竟未將伊列為派下員等情，求為確認伊對系爭公業之派下權存在之判決。
上訴人則以：被上訴人為江薯之孫輩，且江薯得以兼祧方式收養其弟江后所生之子江清彬，非無子輩之人可收養，江薯收養被上訴人違反昭穆相當之原則，該收養為無效。江薯非系爭公業之設立人，亦非江衡義或設立人之後代子孫，被上訴人對系爭公業並無派下權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人委託代書即訴外人蕭振益於105年7月30日向新港鄉公所辦理系爭公業派下全員之申報，檢附之派下全員系統表列設立人為江蚶、江松，未列被上訴人為派下員，被上訴人以上訴人為被告訴請確認其派下權存在，難謂當事人適格有欠缺，或不具備權利保護要件。次查關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條前段定有明文。被上訴人於日據時期20年7月5 日被江薯收養，其成立要件應依斯時之臺灣習慣定之，不適用民法親屬編之規定。當時之臺灣習慣，收養人與被收養人須昭穆相當（即輩分相當），惟若無子輩之人可收養，得取孫輩之人以養孫收養之。日據時期之戶籍資料無「養孫」之稱謂，戶籍登記為螟蛉子，實際上可能係養子或養孫。被上訴人戶籍登記為江薯之螟蛉子，江薯生有長女江振、次女江巧及長男江騫，江騫於出生不久後死亡，江薯無男子繼嗣，江薯之弟江后、江后之子江清彬於14年9月24 日與江薯分戶，江后及江清彬未必同意江清彬以兼祧方式出養予江薯，足見江薯無子輩之人可收養，其於20年7月5日收養被上訴人為養孫，合於昭穆相當原則，該收養行為有效，被上訴人為江薯之男系子孫。上訴人曾委託蕭振益於104 年12月15日向新港鄉公所辦理系爭公業派下全員之申報（下稱第一次申報），嗣雖因逾期未補正相關資料而遭駁回，惟該次申報檢附之資料均有上訴人之簽章，其中之公業沿革、派下全員系統表均列系爭公業設立人為江蚶、江松、江薯；證人蕭振益並證稱：第一次開會，被上訴人有參加，當時沒有提到被上訴人那一房不是江衡義的子孫，是第一次申報後要補正時，才有這個意見等語。足見第一次申報前之會議已認同被上訴人派下員之身分，將之列為派下員向新港鄉公所申報，第一次申報之內容符合事實。蕭振益另證稱：伊第一次申報係將居住於系爭公業土地上之江姓子孫，全部列為派下員，伊製作申報資料後未與派下員確認等語，與其具有經辦祭祀公業派下申報之專業不符，不足採信。又祭祀公業，雖大部分係以祭祀自己之祖先為目的而設立，惟亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用，江薯縱非系爭公業享祀人江衡義之後代子孫，亦得任系爭公業之設立人。上訴人再委託蕭振益於105年7月30日向新港鄉公所辦理系爭公業派下全員之申報（下稱第二次申報），以江薯非江衡義子孫為由，將之自設立人剔除，即有未合。被上訴人為系爭公業設立人江薯之男系子孫，就系爭公業自有派下權。故被上訴人請求確認其對系爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查日據時期臺灣有關收養之習慣，須昭穆相當，同宗或異宗均得為養子。又認定事實，應憑證據。原審係認江薯須無子輩之人可收養，始得收養孫輩之人，其收養被上訴人時，其弟江后有1 子江清彬。乃未查明江薯有何不能收養江清彬或江清彬有何不能被江薯收養情事，或江薯有無其他非同宗之子輩可收養，逕以江后及江清彬未必同意江清彬出養為由，遽認江薯無子輩之人可收養，其得收養被上訴人為孫，已嫌速斷。次查證人蕭振益於事實審證稱：第一次申報前之會議，只談委託伊辦理之事項及費用的問題，未討論何人為系爭公業設立人，沒有提到派下員身分的問題，因為派下全員系統表還未製作等語（見第一審卷 (一) 364 頁以下）。果爾，能否謂第一次申報前之會議已認同被上訴人派下員之身分，即滋疑問。原審未詳查審認，遽謂第一次申報之內容符合事實，自有可議。又上訴人第一次及第二次申報提出之系爭公業沿革，均記載：「…為感念先祖江衡義公，蔭澤子孫，於清朝光緒年間設立本祭祀公業」（見同上卷107頁、123頁），似見系爭公業係以祭祀自己之祖先為目的而設立。被上訴人主張江薯為江衡義之子孫及系爭公業設立人之事實，復為上訴人所否認（見原審卷134頁以下），自應由被上訴人負舉證責任。乃原審未命被上訴人舉證證明，復未敘明所憑之依據，遽謂縱江薯非江衡義之子孫，亦得任系爭公業之設立人，進而為上訴人不利之判決，並有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 陳 真 真法官 梁 玉 芬法官 王 金 龍法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 13 日