最高法院民事判決 109年度台上字第2064號上 訴 人 林美華訴訟代理人 洪貴叁律師上 訴 人 圢鑫不動產經紀有限公司（下稱圢鑫公司）法定代理人 王建雄訴訟代理人 蘇千祿律師
朱政律師被 上訴 人法定代理人 吳耀焜訴訟代理人 蘇千祿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年4月3日臺灣高等法院第二審判決（107 年度重上字第678號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人圢鑫公司給付，及駁回上訴人林美華對圢鑫公司之其餘上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人林美華其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人林美華負擔。
理 由
一、上訴人林美華主張：㈠訴外人劉百森為被上訴人住商公司加盟店即對造上訴人圢鑫
公司之經紀營業員。民國104年5月間，伊以新臺幣（下同）750萬元，委其代銷新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號1樓房屋暨坐落基地（下稱系爭房地），銷售期限4 個月。嗣劉百森要求延長委託期限1 個月，並承諾若屆期仍未售出，願以750 萬元購買系爭房地，雙方為此簽訂買賣契約，且由劉百森出具同額本票擔保。
㈡詎劉百森擅將系爭房地以720 萬元出售，偽稱買方願私下另
付30萬元，再以方便交易為由，要求伊變更銀行帳戶密碼，並交付存摺、印章供其保管，而盜領706萬6,000元，又偽造伊名義辦理所有權移轉登記，顯係故意不法侵害伊對系爭房地之所有權或出售所得之價金。劉百森受僱於圢鑫公司，客觀上亦為住商公司執行職務，爰依民法第188條第1項規定，求為命圢鑫公司與住商公司連帶給付720 萬元（劉百森已給付30萬元）本息之判決。
二、圢鑫公司則以：伊與林美華間專任委託銷售契約（下稱系爭委託契約）於104 年6月2日期滿，劉百森與伊之承攬關係，亦於同年8 月31日終止。劉百森上開行為皆係承攬終止後所為，且以系爭房地實質所有權人自居，買方由其自行尋來，並無被伊使用、為伊服勞務、受伊監督之事實。伊於104 年10月28日簽訂系爭房地之不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）時，已採履約保證機制，無任何疏失。縱認伊須負責，林美華之請求權已罹於時效，對損害之發生或擴大亦有重大過失，應減免伊之賠償責任等語，資為抗辯。
三、住商公司除為與圢鑫公司相同之抗辯外，另稱：伊僅授權圢鑫公司使用服務標章，雙方為各自獨立之不同法人，圢鑫公司聘僱員工之行為與伊無關，伊亦無選任、監督圢鑫公司員工之權利等語。
四、原審廢棄第一審所為駁回林美華請求圢鑫公司給付546 萬元本息部分之判決，改命該公司給付，並維持第一審所為林美華其餘敗訴部分之判決，駁回其其餘上訴，理由如下：
㈠劉百森104年10月28日以720萬元擅自出售系爭房地，並於同
年11 月2日及19日自系爭帳戶盜領共計706萬6,000元，且偽造林美華名義辦理所有權移轉登記，嗣於同年11月18日辦理產權點交等情，業經刑事法院判刑定讞；林美華對劉百森附帶提起民事訴訟請求賠償，亦獲勝訴判決確定，劉百森自應負侵權責任。
㈡劉百森原為圢鑫公司營業員，工作內容為不動產仲介經紀（
開發、銷售），且須遵守相關法令及業務規範。林美華於104年4 月2日與圢鑫公司簽訂系爭委託契約、委託銷售契約內容變更同意書之經紀人員俱載為劉百森，名片亦印有專案經理職銜，堪認劉百森自始即以經紀人員身分，處理仲介銷售事宜，而受圢鑫公司監督。
㈢系爭委託契約固載銷售期限至104 年6月2日止，劉百森與圢
鑫公司亦於同年8 月31日終止承攬關係。惟劉百森因未依限售出系爭房地，而於同年10 月初以總價750萬元，與林美華簽訂買賣契約，並簽發同額本票作為價金之擔保。參以林美華配偶陳政義、買方林美珍、劉百森之刑案證詞及辯解，並系爭買賣契約列林美華為賣方，圢鑫公司擔任賣方經紀業者，交易亦由圢鑫公司仲介完成。足徵劉百森確與林美華合意延長銷售期限至104 年10月31日，且於終止承攬關係後，持續以圢鑫公司名義仲介系爭房地，而具為圢鑫公司執行職務之外觀。
㈣縱劉百森表示其為系爭房地實質所有權人，不動產說明書、
房地產權點交書等文件亦無劉百森簽章。惟圢鑫公司拒絕將價金匯入劉百森帳戶，而仍依履約保證方式辦理，並自履保專戶扣除仲介費，故不影響劉百森為圢鑫公司執行職務之客觀事實。又林美華係為便利交易始交付存摺及變更密碼，與仲介買賣職務有關。圢鑫公司未向不在場之林美華求證有無授權出售及確認買賣條件，率以仲介經紀公司之地位完成簽約、點交作業，難認已盡監督責任。
㈤劉百森於104年10月28日出售系爭房地，林美華106 年9月20
日提起本件訴訟，未逾2 年時效。林美華喪失系爭房地所有權，且不能回復原狀，應以實際交易價金計算損害。又林美華與劉百森已就賠償金額另行協議，先前550 萬元之和解約定已失效力。另林美華就損害之擴大與有過失，應自負 20%責任，扣除前已獲得30萬元賠償，本件得請求之金額為 546萬元本息。
㈥揆諸加盟連鎖經營契約，圢鑫公司就個案仲介之締約，或對
員工之管理、監督等具體經營，均不受住商公司管制，系爭委託契約與買賣契約並皆載有加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立等內容，外觀上無使消費者誤認之可能，住商公司無需依民法第188條第1項規定負責。
五、本院之判斷：㈠關於廢棄發回（即原審命圢鑫公司給付及駁回林美華對圢鑫公司之其餘上訴）部分：
1.按民法第188條第1項規定僱用人應負損害賠償責任，係以選任或監督受僱人有過失為原因，該項所謂受僱人，固非限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均屬之。然若受僱人於為侵權行為時，已失其「受僱人」之資格，或其所為於客觀上並不具備執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，均無本條之適用。
2.系爭委託契約記載委託期間至104 年6月2日止，而圢鑫公司與劉百森於同年8 月31日終止承攬關係，因劉百森未能依限售出系爭房地，而與林美華合意延長銷售期限至104 年10月31日，雙方並於同年10 月初以總價750萬元簽訂買賣契約，同時由劉百森簽發同額本票作為價金擔保等情，為原審認定之事實。則系爭委託契約所載期限屆滿及劉百森離職後，林美華究係與圢鑫公司另為延期約定，抑或單純委託劉百森個人繼續銷售？攸關劉百森係以個人身分處理銷售事宜，抑或仍為圢鑫公司提供勞務、執行職務之判斷，自應先予釐清。
3.依卷附系爭委託契約所示，委託銷售期間至104 年6月2日止，得經雙方書面同意延長之，服務報酬為實際成交價4%（一審卷159、161頁）。倘屬實在，林美華與圢鑫公司間之委託銷售期間有無另經雙方書面同意而延長？又圢鑫公司向賣方收取2萬元服務費（一審卷289、291 頁），與以實際成交價4%計算服務報酬，顯不相當，其原因為何？再者，委託銷售房地與交付存摺等及變更銀行帳戶密碼，有何經驗法則上之關聯性？凡此與圢鑫公司一再抗辯：本件買賣並非透過伊所屬仲介人員居間、蹉商成交，劉百森僅係以實質所有人身分來公司簽約點交，伊已依履約保證之標準作業流程將價金匯至林美華銀行帳戶，劉百森盜領價金之侵權行為係其個人犯罪行為，客觀上非受伊監督、為伊服勞務，斯時亦非伊受僱人等語，是否可採之認定至為相關。原審俱未調查審認，並說明其認定之依據及理由，徒以系爭買賣契約將林美華列為賣方，圢鑫公司擔任經紀業者，本件交易亦由圢鑫公司完成，並獲取仲介利益，且交付存摺等及變更銀行帳戶密碼，為與仲介買賣職務有關為由，逕為不利於圢鑫公司之判斷，即有判決不備理由及違反證據、經驗法則之違誤。
4.圢鑫公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。圢鑫公司究否應負賠償責任既有疑問，則原判決有關林美華就損害之擴大與有過失，應自負20% 責任之認定，亦屬無可維持，林美華此部分之上訴，亦有理由。
㈡關於駁回林美華其他上訴（即原審維持第一審所為住商公司勝訴）部分：
原審以住商公司雖同意圢鑫公司加入開設以其標章標示之加盟店，亦僅收取加盟金，並對授權營業項目、區域、營業場所、店頭招牌、店內設計、教育訓練、履約保證、建議收費標準、物件流通、人員數量、服務項目等為一般性約定。至圢鑫公司就個案仲介之締約、員工之管理監督等具體經營，均不受住商公司管制。系爭委託契約及買賣契約且已載明仲介經紀業者為圢鑫公司，外觀上無使消費者誤認之可能，而維持第一審所為住商公司勝訴之判決，並駁回林美華此部分上訴，經核於法洵無違誤。林美華此部分上訴意旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決前開部分違背法令，聲明廢棄，為無理由。
六、據上論結，本件圢鑫公司之上訴為有理由，林美華之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 19 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 張 競 文法官 陳 靜 芬法官 陳 麗 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 11 月 3 日