最高法院民事判決 109年度台上字第2076號上 訴 人 許呈輔
許呈竹許呈河許進光許成麒共 同訴訟代理人 陳淑芬律師上 訴 人 祭祀公業法人新北市五房祖法定代理人 許清隆訴訟代理人 黃聖堯律師被 上訴 人 許清標
許樹泉許長慶許水盛許廷安許廷彬許傑卿許兩興許松彬許錦龍許毓容共 同訴訟代理人 陳淑芬律師被 上訴 人 許美子
許萬元許清泉上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年4月17日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第136號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○之訴及上訴人祭祀公業法人新北市五房祖其餘上訴，及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人壬○○、癸○○、子○○（下稱壬○○等3 人）、丑○○、寅○○（下稱丑○○等2人，合稱壬○○等5人）及被上訴人（合稱壬○○等19人）主張：對造上訴人祭祀公業法人新北市五房祖（下稱五房祖公業）係民國97年7月1日前即存在之祭祀公業，於100年3月30日成立祭祀公業法人，以第八世許啟旺為享祀人，伊均為第九世四房許源良之直系血親卑親屬。並經五房祖公業於103年6月29日、105 年11月27日派下員大會（下稱103、105年大會）經派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意補列伊為派下員，依祭祀公業條例（下稱系爭條例）第4 條、祭祀公業五房祖組織及管理規約（下稱系爭規約）第4 條、祭祀公業法人五房祖章程（下稱系爭章程）第6條第1款規定應為派下員，惟五房祖公業迄仍拒絕將伊列入派下員名冊及派下員系統表，侵害伊之權益，有受確認判決之法律上利益等情。爰求為確認伊對五房祖公業派下權存在之判決。
五房祖公業則以：壬○○等5 人、丙○○、丁○○、己○○、戊○○（下稱丙○○等4人）、庚○○、辛○○（下稱庚○○等2人）、申○○無法證明其為許源良之子孫，且壬○○等3 人之父許奇楠、丑○○等2 人之父許錦松為派下員許阿權配偶許蔡皮於許阿權死後所生私生子；丙○○等4 人之母許寶待另有兄弟；乙○○未證明其母許招治招贅。辰○○、巳○○（下稱辰○○等2 人）之母即午○○、未○○（合稱午○○等2 人）、卯○○之祖母許桃為許條理之媳婦仔，甲○○之母許阿葉為許文儀之養女，均非派下之女子。伊103年大會決議所附條件未成就，亦經105年大會決議變更，壬○○等19人無派下權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為壬○○等5 人勝訴部分之判決，予以廢棄，改判駁回壬○○等5 人該部分之訴，並駁回五房祖公業其餘上訴，係以：壬○○等19人主張五房祖公業係系爭條例施行前即存在，於100年3月30日經新北市政府核准登記為祭祀公業法人，其享祀人為第八世許啟旺，其下第九世四房為許源良等情，有法人登記證書、規約等可稽，並為兩造所不爭。查五房祖公業之前未覓得公業規約，為兩造所不爭，嗣於99年6 月14日派下員大會通過之系爭規約第4條及99年12月17日訂定系爭章程第6條始規定該公業派下員資格，故99年6 月14日前其派下員資格應依系爭條例定之，其訂定系爭規約或章程後，則應以該規約、章程之規定為據。次按系爭條例第4條第3項規定經派下員大會決議為派下員者，須以所例示之派下女子、養女及贅婿相類，即與派下員有自然、法定血親或招贅婚等關係，始有該規定之適用。壬○○等3 人、丑○○等2人之父許奇楠、許錦松為2年8月20日、00年0月0 日生，為其等母許蔡皮之私生子，非許蔡皮配偶即派下員許阿權及許源良男系子孫，亦未依死後收養舊慣與許氏派下產生宗祧繼承關係，雖經103年大會決議通過補列為派下員，仍不符系爭條例第4條第1項、第3項規定。五房祖公業四房派下現員於102 年12月24日簽署同意書，同意補列壬○○等5 人為派下，然未取得其餘三房全體派下同意，無從取得派下權。次查丙○○等4人、庚○○等2人先祖許鉗之配偶與祖譜記載扶烏鍼配偶相同，為源良公子孫，且為五房祖公業於第一審所不爭，103 年大會會議紀錄為相同意旨之記載，足認其等為許源良子孫。丙○○等4 人之母許寶待之父許瑞木固於大正7年12月2日收養許石芳為養子，非系爭條例第4條第2項所稱派下員無男系子孫，惟其等業經103 年大會決議列為派下，依同條第3項第2款規定為派下員。庚○○等2 人則依系爭條例第4條第1項、系爭規約第4條、系爭章程第6條第1 款規定，有派下權存在。又申○○與其先祖許此間之戶籍資料與祖譜相符，為五房祖公業所不爭，依系爭條例第4條第1項、系爭章程第6條第1款規定為派下員。另乙○○為許源良子孫，為五房祖公業所不爭，且乙○○之母許招治之父許神祐於其子許金順出贅後，即無男系子孫，許招治雖出嫁游石金並冠夫姓，惟其於47年7 月25日已生乙○○冠許姓，依系爭條例第4條第2項後段規定有派下權。再者，甲○○為許源良子孫，有戶籍謄本、祖譜為證。祭祀公業以祭祀先祖設立，其派下原則以男性子孫為限，但女子因家無男子者，可承繼派下權，且前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係均與親生子女相同。甲○○之母許阿葉未出嫁，依系爭條例第4條第2項規定得為派下員，甲○○依同條第3項第2款規定，經103年大會決議補列為派下，其有派下權。又辰○○等2人、午○○等2 人、卯○○先祖許臨兄弟許燦之父為許天花，為五房祖公業所不爭，復與祖譜記載相符，足見其等確為許源良子孫。辰○○等2人之母即午○○等2人、卯○○祖母許桃為許條理媳婦仔，招徐有慶為夫，並由邱姓改從許姓，依當時臺灣習慣，將媳婦仔匹配贅夫，自招贅時起身分即變成養女，其權利與親生子女同，且許桃無其他兄弟，依系爭條例第4條第2項規定為派下員。辰○○等2人及午○○等2人、卯○○之父許塗為許桃之子，乃五房祖公業派下男性直系卑親屬，依系爭條例第4條條第1項有派下權。卯○○為派下之女子，經103 年大會通過補列為派下員，依同條第3項第2款有派下權。末查五房祖公業抗辯103 年大會決議所附條件，並經105 年大會決議變更云云。惟與參加該等大會之證人即代書周昌億、陳力瑋、四房管理人許彥三、監察委員許勝傑所言不符，其是項抗辯，自無足取。綜上，丙○○等4 人、甲○○、卯○○依系爭條例第4條第3項第2款；庚○○等2人依系爭條例第4條第1項、系爭規約定4條、系爭章程第6條規定；申○○、辰○○等2人、午○○等2人依系爭條例第4條第1項；乙○○依同條第2 項後段規定，請求確認對五房祖公業之派下權存在，為有理由，應予准許；壬○○等5人依系爭條例第4條第3項第2款規定，請求確認其派下權存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按派下員之繼承人是否因繼承而取得派下權，以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。查五房祖公業未覓得之前規約，於99年 6月14日通過系爭規約前，其派下員資格應依系爭條例之規定，於該規約通過及99年12月17日訂定系爭章程後，應依該規約、章程之規定為據，為原審認定之事實。且系爭規約第4 條規定：「本公業之組織由啟旺公所屬有共同承擔祭祀者（以戶籍為據）為派下員。凡出嗣而改姓者或他姓入贅、入嗣者均不得為本公業之派下員。派下員死亡，其無生有男子者，由其所生養之女子招贅所生男子冠以許姓者亦得享有派下權。惟各該房如無男系子孫，而有收養養子者（生前收養），經派下員大會三分之二之通過得認有派下權。派下權繼承，為以簡御繁採列父不列子制（即父在不列子）」（見原審卷㈠第461 頁），得經派下員大會通過取得派下權之情形與系爭條例第4條第3項規定不同。另系爭章程第6 條規定：「本法人派下權之繼承規定如下：凡是許啟旺公之直系血親卑親屬之男性，而戶籍登記為許姓者…。凡是97年7月1日以後死亡之派下員，其子女有承擔祭祀者…。經政府機關公告確定，核發派下現員名冊內所列人員」（見一審卷㈠第112 頁），似無得經派下員大會決議取得派下權之規定。則壬○○等19人之被繼承人係何時發生繼承之事實，攸關判斷其等得否取得五房祖公業派下權之依據。原審就此未予調查審認，遽認丙○○等 4人、甲○○、卯○○經103 年大會決議取得派下權，及被上訴人派下權存在；壬○○等5 人派下權不存在，已有可議。次按派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。為系爭條例第4條第2項所明定。該項後段所稱「該女子」，係指前段規定派下員無男系子孫，其女子未出嫁者而言。倘該女子已出嫁，既無前段規定之適用，縱其生養男子冠母姓，亦無從依後段規定取得派下權。查乙○○之母許招治為派下許神祐之女，惟已出嫁游石金並冠夫姓，為原審認定之事實。且依戶籍謄本及五房祖公業派下四房系統表記載，乙○○出生別為四男，許招治尚生有長男游兩旺、次男游兩傳、三男許兩益（見一審卷㈠第40、17
8 頁）。果爾，倘許招治已出嫁並生乙○○，乙○○得否因冠母姓而依該條第2 項後段規定取得派下權，尚非無疑。原審遽以許招治出嫁生有乙○○，仍符合「未招贅生有男子冠母姓」而取得派下權，自有未合。又系爭條例施行前已存在之祭祀公業，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，除該條例第4條第1、2 項規定臺灣傳統習慣當然取得派下資格外，第3 項就派下之女子、養女、贅婿等例外情形規定得經派下員大會決議取得派下權，此觀其立法理由即明。故須與派下有女子、養女、贅婿等相類關係，始有該規定之適用。原審見未及此，以許寶待雖非五房祖公業派下，惟其子丙○○等4人得依該規定經103年大會決議為派下，亦有未合。末查臺灣日據時期習慣，有所謂招夫婚姻，指寡婦留在夫家迎後夫者而言，其與招婿婚不同，除女子為媳婦（寡婦）外，招夫招入後仍冠本姓，且子女之歸屬，習慣上事先必有所約定，於招婚字內無特約時，其所生子女，慣例上歸屬於招夫。招夫子女歸屬於招家者，其親屬關係，乃本於出生，並非依收養而發生者，故習慣上乃是「還孫」。另「從兄弟」係指叔伯兄弟、堂兄弟、親堂兄弟（見103 年10月印製臺灣民事習慣調查報告第
124、126、130、131、19頁）。查許奇楠等2 人日據時期戶籍謄本固記載為其母許蔡皮於其夫許阿權死亡後所生私生子，惟其稱謂為當時戶主即許阿權之父許信記之「孫」，嗣戶長變更為許瑞木後，其稱謂為「從弟」（見一審卷㈠第209至211、215 頁）。
倘其係許蔡皮之私生子，何以戶籍資料記載為許信記之孫及許瑞木之從弟，有無上開臺灣日據時期習慣所稱之情形，自欠明瞭。
原審未推闡明晰，即認壬○○等5 人派下權不存在，並嫌速斷。
壬○○等5 人及五房祖公業上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件上訴人壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○及上訴人五房祖公業之上訴均為有理由。依民事訴訟法第 477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 梁 玉 芬法官 陳 麗 玲法官 黃 書 苑法官 周 舒 雁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 12 月 3 日