最高法院民事判決 109年度台上字第2105號上 訴 人 許木土訴訟代理人 吳發隆律師上 訴 人 祭祀公業法人臺北市高積淵（原名祭祀公業高積淵
）法定代理人 高重義訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求更正地上權登記（調整租金等）事件，兩造對於中華民國108年5月9日臺灣高等法院第二審更審判決（108年度重上更一字第13號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人許木土主張：伊之被繼承人許分於民國25年間與對造上訴人祭祀公業法人臺北市高積淵（下稱系爭祭祀公業）簽訂「建物敷地賃貸借契約書」（下稱系爭契約），向系爭祭祀公業承租坐落重測前台北市○○區○○段○○○○段0000地號（重測後○○○區○○段○○段○○○○號，下稱重測前98-1地號即系爭113地號）土地後，於27年間在該土地上興建房屋（重測後○○○區○○段3小段612建號，下稱系爭房屋）；惟雙方於38年間會同辦理房屋基地之地上權（下稱系爭地上權）設定登記時，於設定地上權之他項權利聲請書（下稱系爭聲請書）將基地地號誤載為○○段○○○小段95地號（重測後○○○區○○段○○段○○○○號，下稱重測前95地號即系爭125 地號）。嗣系爭祭祀公業前案請求給付租金時，伊曾以系爭祭祀公業辦理地上權更正登記之對待給付為同時履行抗辯，經臺灣臺北地方法院104年度簡上字第248號判決（下稱前案判決）命伊於系爭祭祀公業就系爭113 地號土地辦理地上權更正登記（下稱113 地號地上權更正登記）之同時，給付租金新臺幣28萬2,713 元本息，伊已依前案判決給付完畢，系爭祭祀公業仍拒不辦理上開更正登記等情，爰擇一依系爭聲請書、民法第767條第2項準用第1項、第422條之1及土地法第102條規定，求為命系爭祭祀公業協同辦理113 地號地上權更正登記之判決（許木土請求調降系爭契約租金及賠償租金本息部分，於原審更審前受敗訴判決，並經本院駁回該部分上訴而確定）。
對造上訴人系爭祭祀公業則以：兩造就重測前98-1地號即系爭113地號土地未合意設定地上權，重測前95地號即系爭125地號土地之地上權即系爭地上權業經塗銷而消滅，許木土請求更正系爭地上權標的為系爭113 地號土地，即無理由，且其請求權已罹於時效而消滅；況系爭聲請書之聲請人為許分，許木土僅為許分之繼承人之一，亦非系爭房屋所有權人，其單獨請求更正登記，當事人不適格等語，資為抗辯。
原審將第一審所命系爭祭祀公業協同辦理113 地號地上權更正登記逾2分之1部分之判決廢棄，改判駁回許木土該部分在第一審之訴，並駁回系爭祭祀公業其餘上訴，無非以：許分與系爭祭祀公業訂立系爭契約所載租賃標的為重測前98-1號土地即系爭113 地號土地，許分依該契約興建系爭房屋之基地亦坐落系爭113 地號土地，其原登記坐落基地為系爭125 地號土地，現已更正為系爭
113、114地號土地。而前案判決關於許分與系爭祭祀公業已於38年間為系爭地上權設定登記，雖因系爭房屋坐落土地及地上權登記之地號錯誤，但仍足證許分與系爭祭祀公業已合意使許分於具有債權效力之租賃關係外，另取得具有物權效力之地上權之重要爭點，本於當事人辯論之結果而判斷，無顯然違背法令，且無當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，均不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。系爭聲請書設定標的土地雖載為重測前95地號土地，惟因系爭房屋坐落基地原登記為重測前95地號土地即系爭125 地號土地，其後所辦理之系爭地上權登記亦記載基地地號為重測前95地號土地即系爭125 地號土地，此與許分設定地上權係以在重測前98-1地號土地即系爭113 地號土地上取得具有對世效力之物權目的不符；且卷附臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）104 年10月26日函已載明：其基地坐落錯誤係申請人於39年辦理建物所有權第一次登記時建物基地號填載錯誤，非屬土地登記規則第134條第2項登記人員記載時之疏忽，依法登記機關無從辦理逕行更正等語，益徵許分與系爭祭祀公業辦理系爭地上權設定登記時，將基地地號填載為重測前95地號顯係誤載。依臺北市土地登記簿、古亭地政所79年9月2日函文所載，重測前95地號土地於38年10月8 日為系爭地上權登記，權利人為許分；許分於61年1 月11日死亡，由許木土及訴外人許沈英、許興旺、許添丁於65年辦竣繼承登記（應有部分各為4分之1），許沈英於69年間又將其地上權權利範圍1/4及系爭房屋持分1/4讓與許添丁，許興旺所有系爭地上權權利範圍1/4 及系爭房屋持分1/4 亦由許木土於69年拍賣取得，即由許木土及許添丁取得系爭地上權之權利範圍各2分之1。許木土就該誤載地號之系爭地上權應有部分2分之1登記，主張受有妨害，依民法第767條第2項準用第1 項規定，訴請系爭祭祀公業辦理更正，即非無據；且該訴訟標的非屬與他人必須合一確定之固有必要共同訴訟，亦無當事人不適格可言。縱認許木土主張其受讓許添丁系爭地上權應有部分2分之1權利屬實，然未經辦理移轉登記前，許木土就該部分地上權仍非權利人，不得就該登記許添丁之系爭地上權應有部分 2分之1 一併請求更正。另系爭房屋雖於84年間以贈與為登記原因，移轉所有權登記予訴外人許金龍、許耿地、許明多、許明義、許家河；惟系爭房屋所有權讓與他人，與地上權權利之變更，分屬二事，系爭祭祀公業抗辯許木土非系爭房屋所有權人，無從為更正登記云云，委無可採。末按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。系爭地上權固因基地誤載為重測前95地號即系爭125 地號土地，經臺北市政府徵收後，於83年1 月19日一併塗銷，然此僅屬臺北市政府徵收重測前95地號即系爭125 地號土地之範圍，無礙系爭地上權已完成登記之認定，許木土有關本件除去妨害請求權，即無消滅時效之適用。從而，許木土依民法第767條第2項準用第1 項規定，請求系爭祭祀公業協同辦理113地號地上權應有部分2分之1 更正登記，為有理由，逾此部分之請求，則無理由等詞，為其判斷之基礎。
按不動產物權，因法律行為而設定者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。是以建物所有權人縱與基地所有權人有設定地上權之債權契約存在，然於依該債權契約辦理地上權設定登記前，究難謂建物所有權人已因有債權契約之約定即當然取得該地上權。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。查許分與系爭祭祀公業訂立系爭契約所載租賃標的為重測前98-1號土地即系爭113 地號土地，許分依該契約興建系爭房屋之基地亦坐落系爭
113 地號土地，系爭聲請書將基地地號填載為重測前95地號係屬誤載，均為原審所確定之事實，似見許分與系爭祭祀公業尚未就重測前98-1號土地即系爭113 地號土地辦理地上權設定登記。果爾，能否謂許木土得本於地上權人身分，依民法第767條第2項準用第1項規定，請求系爭祭祀公業協同辦理113地號地上權更正登記？自非無進一步研求之餘地。又系爭聲請書之聲請人為許分，許木土主張前案判決認定許分與系爭祭祀公業合意使許分於具有債權效力之租賃關係外，另取得具有物權效力之地上權等語，倘非虛妄，則於113 地號地上權完成登記前，似僅發生許分取得對系爭祭祀公業之履行債務請求權，並得由其繼承人因繼承而公同共有該債權。而許分之繼承人除許木土外，尚有許沈英、許興旺、許添丁，則許木土是否得單獨提起本件訴訟？是否已得其他公同共有人全體之同意？亦待釐清。乃原審未進一步行使闡明權，就許木土請求系爭祭祀公業協同辦理113 地號地上權全部更正登記之主張，俱未曉諭兩造提出攻擊防禦方法及為適當完全之辯論，遽行判決，不免速斷。另原審既認系爭地上權經臺北市政府於83年1 月19日塗銷，則能否謂許木土行使本件除去妨害請求權無消滅時效之適用？更值深究。倘認有消滅時效適用，該消滅時效是否已完成？有無中斷事由？均有未明。本件各該事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 7 月 23 日