最高法院民事判決 109年度台上字第2188號上 訴 人 朝盈股份有限公司（下稱朝盈公司）法定代理人 梁正來訴訟代理人 余德正律師上 訴 人 林榮輝訴訟代理人 張立業律師
林孝璋律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國108年5月7日臺灣高等法院第二審判決（105年度醫上字第13號），各自提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人朝盈公司就營業損失部分，請求上訴人林榮輝①給付新臺幣（下同）二十一萬七千四百十四元之第一審之訴、②再給付二百九十三萬九千五百五十五元之其餘上訴、③給付八十九萬五百零四元之擴張之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人朝盈公司之其他上訴及上訴人林榮輝之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人朝盈公司其他上訴及上訴人林榮輝上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人朝盈公司本訴主張：伊承租新北市○○區○○路 0
段000巷0號1 樓房屋（下稱系爭房屋），設立祐祥復健科診所（下稱祐祥診所）經營復健醫療業務，而於民國102年9月18日續聘對造上訴人林榮輝為祐祥診所之醫師及負責人，雙方簽署「醫師聘任合約書」（下稱聘任合約）及「委任合約書」（下稱委任合約，與聘任合約合稱系爭合約），合約期間自102年10月1日起至104年9月30日止。林榮輝於102 年12月13日以存證信函（下稱系爭存證信函）片面終止系爭合約，自當日起未到祐祥診所進行醫療業務，並於103 年1月2日向新北市政府衛生局辦理祐祥診所停業，致祐祥診所無法營業。林榮輝係於不利於伊之時期終止系爭合約，伊自得請求賠償①再給付違約金新臺幣（下同）5 萬7992元（已抵銷林榮輝之10萬9976元債權【含薪資10萬1401元、代墊祐祥診所101 年度所得稅額8525元、繳回病患部分負擔50元】後金額），②祐祥診所營業損失 404萬7473元（89萬504 元係在原審之擴張）、③房屋租金損失36萬6666元、④員工薪資損失10萬3100元、⑤損毀「祐祥診所」招牌（下稱系爭招牌）損失7萬8750元，合計共465萬3981元等情。爰依聘任合約第6 條及民法第549條第2項規定，求為命林榮輝如數給付，及376萬3477元自103年3月20日起、89萬504元自105年12月8日起，均按年息5%計算利息之判決（朝盈公司逾上述項目、金額之請求部分，經第一審判決駁回後，未據其提起第二審上訴，對於原審就違約金部分為其一部敗訴判決後，僅就其中5 萬7992元提起第三審上訴；林榮輝就原審駁回其就第一審判命給付49萬2032元本息之上訴部分，未據其聲明不服）。就林榮輝之反訴則以：伊並無違約情事，林榮輝不得向伊請求不能工作損失及違約金等語，資為抗辯。
上訴人林榮輝則以：系爭合約因違反民法第71條規定而無效；
縱係有效，伊因朝盈公司違法浮報健保，有非可歸責於己之事由，致不得不終止系爭合約，無須賠償朝盈公司違約金及其他損失。朝盈公司未證明伊交付之系爭招牌不堪使用，該招牌於伊拆除之前已鏽蝕，伊不負賠償責任。聘任合約第6 條之違約金具損害賠償預定性質，朝盈公司除該違約金以外，不得再請求其他賠償。伊因朝盈公司之債務不履行，得請求朝盈公司給付不能工作損失105 萬3514元、違約金60萬2008元，爰以上開債權與朝盈公司之請求為抵銷等語，資為抗辯。並反訴主張抵銷之請求尚有餘額，求為命朝盈公司給付165 萬5522元（不能工作損失105萬3514元、違約金60萬2008元），及105萬3514元自105年12月8日起、60萬2008元自108年6月29日起，均按年息5%計算利息之判決（林榮輝反訴逾上述項目、金額之請求部分，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。
原審審理結果，以：
㈠朝盈公司主張兩造訂立系爭合約，約定由林榮輝擔任祐祥診所
負責人，期間自102年10月1日起至104年9月30日止。林榮輝以系爭存證信函通知朝盈公司終止系爭合約，自當日起未到祐祥診所進行醫療業務，於103 年1月2日向新北市政府衛生局辦理祐祥診所停業（停業至103年2月10日）、於同年2月5日申辦歇業（歇業日期為同年3月26日），為林榮輝所不爭。
㈡綜參證人吳方琦之證述、林榮輝與朝盈公司法定代理人梁正來
間對話錄音譯文、系爭存證信函，及林榮輝、梁正來之陳述，足認系爭合約為委任契約，兩造間為委任關係，而非僱傭關係。依改制前行政院衛生署97年12月23日函所示，林榮輝締結系爭合約，與朝盈公司間成立委任之法律關係後，設立祐祥診所並擔任負責醫師，與醫療法第2條、第4條及第18條等規定尚無不符，林榮輝抗辯系爭合約違反上開醫療法規定，依民法第71條規定為無效，委不足採。
㈢兩造間之委任關係已於102 年12月13日因林榮輝終止系爭合約
而生終止效力。綜合卷附之林榮輝與梁正來間對話錄音譯文、謝政達手寫稿及衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）臺北業務訪查訪問紀錄、新北市政府衛生局函、健保署函暨證人謝政達、吳方琦之證述，參互以觀，林榮輝就訴外人魏龍安並未在祐祥診所執行治療業務，卻辦理物理治療師執業登記係不符規定乙情，固於102 年10月30日對於梁正來提出質疑，惟並未於相當時間前預告朝盈公司不繼續任職，即於102 年12月13日逕自終止系爭合約，並自當日起即未至祐祥診所看診，致當日祐祥診所並無醫師為病患進行醫療，嗣由梁正來醫師、王世奇醫師經報備後，於同年月14日至31日間先後至祐祥診所支援看診，足認林榮輝係於不利於朝盈公司之時期終止系爭合約。㈣依證人魏龍安、楊世同之證述，及林榮輝與梁正來之對話錄音
譯文、病患病歷表、健保署函、林榮輝聲明函、祐祥診所申報表、訪查訪問紀錄，可知祐祥診所於林榮輝終止系爭合約前，已無以魏龍安名義申報健保物理治療費用點數之情事。林榮輝於102 年12月4 日經梁正來囑咐就所疑事項詢問該公司法務人員，惟仍逕於同年月13日終止系爭合約，應認其於終止系爭合約時，並無「因非可歸責於己之事由，致不得不終止契約」之情事。朝盈公司主張依民法第549條第2項規定，請求林榮輝賠償所受損害，於法並無不合。爰就朝盈公司之請求部分，分述如下：
⑴再給付違約金5萬7992元（即66萬元-60萬2008元【49萬2032元＋10萬9976元抵銷額】）部分：
依聘任合約第5、6 條之約定，兩造之任一方未於2個月前預告終止聘任契約，視為違約，違約方即需賠償另一方2 個月平均薪資，此違約金之約定，係屬損害賠償總額預定性之違約金。林榮輝未經預告逕於102 年12月13日終止系爭合約，視為違約，其於終止系爭合約前1個月（102年11月份）之薪資為30萬1004元，依聘任合約第6條約定，應賠償以2個月平均薪資計算之違約金為60萬2008元，朝盈公司請求再給付違約金5 萬7992元部分，並無理由。
⑵營業損失404萬7473元部分：
朝盈公司請求因林榮輝未經預告提前終止系爭合約，申請祐祥診所自103年1月2日停業、3月26日歇業，致該診所無法繼續營業，受有自103年1月2日起至104年9月30日止之營業損失404萬7473元部分，其性質係屬系爭合約繼續存在時，朝盈公司預期能獲得之報酬，並非朝盈公司因系爭合約終止後所受之損害，此部分之請求不應准許。
⑶房屋租金損失36萬6666元及員工薪資損失10萬3100元部分：
聘任合約第6 條約定之違約金，係屬賠償總額預定性之違約金，朝盈公司除上開損害賠償預定總額違約金以外，不得再請求其他賠償，其請求祐祥診所停業期間之房屋租金損失36萬6666元及員工薪資損失10萬3100元，均無理由。
⑷系爭招牌損毀之損失7萬8750元部分：
依卷附之新北市汐止區衛生所函、存證信函、簽收文書所示，林榮輝係私立醫療機構祐祥診所之負責醫師，其已終止與朝盈公司間之系爭合約並申辦歇業登記，為符合主管機關要求而拆除系爭招牌，並多次通知朝盈公司保管地點通知領回，其後依朝盈公司指示處所交由訴外人林彥楊簽收系爭招牌時，亦未註記所收受之招牌有何毀損或不堪用之情事，朝盈公司請求賠償此部分損失，亦無理由。
㈤依聘任合約第1條第3款、委任合約第5 條之約定，及證人楊世
同之證述、健保署106 年10月20日函示可知，林榮輝同意以其名義協助朝盈公司完成祐祥診所之健保醫療費用申報作業，其於102 年12月13日雖終止系爭合約，惟朝盈公司仍得以林榮輝為祐祥診所負責醫師，以該診所名義申報102 年12月份（包括12月13日至31日）之健保醫療費用。參以梁正來、王世奇2 人於林榮輝終止系爭合約前後，分別經醫政主管機關報備核准，自同年月14日起同年月31日至祐祥診所支援看診等情以觀，林榮輝抗辯朝盈公司於系爭合約終止後，仍以其為祐祥診所負責人名義，申報102 年12月13日至31日之健保醫療費用，又未拆除系爭招牌，係未履行系爭合約終止之後契約義務，而有債務不履行之事由，委不足採。爰就林榮輝反訴之請求部分，分述如下：
⑴不能工作損失105萬3514元部分：
林榮輝於102 年12月13日終止系爭合約後，迄至完成歇業登記即103 年4月2日止，依上說明，縱有不能至其他醫療院所看診之不能工作情形，並非朝盈公司行為所致，朝盈公司亦無可歸責事由，林榮輝依民法第227 條、第226條第1項規定，請求朝盈公司賠償該期間內不能工作損失105萬3514元，並無理由。
⑵違約金60萬2008元部分：
依委任合約第2 條後段約定，由朝盈公司決定祐祥診所之人事任免權，惟應知會林榮輝，並未明訂知會時間、方式；梁正來於102 年10月30日業以口頭向林榮輝告知魏龍安登錄為於祐祥診所之物理治療師，難認朝盈公司有何違反委任合約之上開約定。林榮輝主張朝盈公司未知會登錄魏龍安為物理治療師，有違委任合約第2條約定，應依聘任合約第6條約定賠償違約金60萬2008元，亦無理由。
㈥從而，朝盈公司本訴依聘任合約及民法第549條第2項規定，求
為命林榮輝給付465 萬3981元本息，林榮輝反訴依聘任合約及民法第227條、第226條第1項規定，求為命朝盈公司給付165萬5522元本息，均不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主張、抗辯及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而就朝盈公司本訴之上開請求，維持第一審所為朝盈公司不利之判決，駁回其上訴及在原審之擴張之訴，暨駁回林榮輝就上開請求之反訴。
本院之判斷：
㈠關於廢棄部分（即原審駁回朝盈公司就營業損失部分，請求林
榮輝①給付21萬7414元之第一審之訴、②再給付293 萬9555元之其餘上訴、③給付89萬504元之擴張之訴部分）⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。
⑵查林榮輝於不利於朝盈公司之時期終止系爭合約，應負損害賠
償責任，為原審認定之事實；倘係無訛，朝盈公司自得依上開規定，請求林榮輝填補其所受損害及所失利益。朝盈公司請求自103年1月2日起至104年9月30日止之營業損失404萬7473元部分，原審未遑詳查究明若系爭合約未經林榮輝終止，祐祥診所於該期間內仍繼續營業期間，可否取得該利益？俾審認是否係朝盈公司之所失利益，乃逕以朝盈公司請求之該營業損失，性質係屬系爭合約繼續存在時，朝盈公司預期能獲得之報酬，而否准朝盈公司該部分請求，將損害賠償請求權人請求填補之損害，與勞務契約受任人請求對價之報酬相互混淆，已嫌速斷，復未說明朝盈公司主張之營業損失，是否係其可預期取得之利益，惟因責任原因事實之發生致不能取得，亦有判決理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴部分（即原審駁回朝盈公司其他上訴及林榮輝之上訴部分）：
原審以前揭理由就上開部分各為兩造不利之判決，經核於法並無違誤。朝盈公司就請求違約金、房屋租金損失、員工薪資損失部分，並未附理由指摘原判決有何違背法令，至兩造之其他上訴論旨，則就原審認事、採證及契約解釋之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘原判決上開不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。
據上論結，本件朝盈公司之上訴為一部有理由、一部無理由，
林榮輝之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂法官 林 玉 珮法官 謝 說 容法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 7 月 23 日