最高法院民事判決 109年度台上字第2247號上 訴 人 廖金德即廖金德建築師事務所訴訟代理人 蔡坤鐘律師上 訴 人 新北市新店區公所法定代理人 朱思戎訴訟代理人 蔡進良律師上列當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國108年6月11日臺灣高等法院第二審更審判決（ 107年度重上更二字第40號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人新北市新店區公所（下稱新店區公所）之法定代理人業由林煌源變更為朱思戎，有新北市政府派令附卷可稽，朱思戎聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人廖金德即廖金德建築師事務所（下稱廖金德）主張：伊受對造上訴人新店區公所委任，負責規劃、設計、監造「新店市市十一多目標市場興建工程」（下稱系爭工程），並於民國88年12月27日簽定委託規劃、設計、監造契約書（下稱系爭契約），約定伊之報酬以建造費用4.2%計算。系爭工程先由訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）於91年2月6日得標施作建築工程，及由矽灣科技股份有限公司（下稱矽灣公司）得標水電工程，總工程費新臺幣（下同）7,170萬3,384元。國記公司、矽灣公司施作部分工程（下稱第一期工程）後解約，惟伊已完成規劃、基本設計、細部設計及協辦招標、決標等服務，佔全部服務內容55% ，得請求服務費165萬6,348元。國記公司解約後，伊指派工程人員辦理解約事宜及駐場監造，支出監造人事費用30萬2,50
0 元。嗣新店區公所再次辦理系爭工程中建築、水電、空調等部分（下稱第二期工程）之招標，由訴外人志勤營造工程有限公司得標，再經兩次變更設計及減帳後，總工程款為2億6,137萬7,77
7 元。系爭工程已竣工並就建物（下稱系爭建物）取得使用執照，伊提送之設計監造結算書修正說明書，並經新店區公所同意備查，依約得再請求第二期工程服務費餘額466萬5,321元。綜上，伊得請求新店區公所給付第一、二期工程服務費165萬6,348元、466萬5,321元，及第一期工程解約後監造人事費 30萬2,500元。
爰依系爭契約第4條第1項、第6條第1項約定，求為命新店區公所給付312萬4,554元，及自支付命令送達翌日即99年5月8日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
新店區公所則以：第一、二期工程之設計、規畫內容相同，廖金德不得重複計入第一期工程約定總價作為計算基礎，伊與國記公司於92年3月間即已解約，廖金德於99年4月30日始向法院聲請發支付命令，該部分報酬請求權已罹於時效。又因廖金德規劃設計錯誤、監造不實，致伊受有短少16個停車位之損害1,865萬2,000元，廖金德未依約派足 2名品管人員駐場監造、遲延提送規劃報告、水電工程變更設計書圖，依序應處違約金221萬8,077元、219萬5,573元（累計不逾服務費用 20%）。又因廖金德規劃設計錯誤而致設計變更，受有增加支出工程款1,325萬6,653元、監造服務費用55萬6,779元之損害。復因其延宕2年辦理使用執照補件事宜，致伊損失權利金收益3,857萬6,000元。伊得以上開債權與廖金德本件請求相抵銷等語，資為抗辯。並反訴主張：伊以上開債權與廖金德本件請求之債權相抵銷後，伊尚有1,162萬3,694元債權等語，爰求為命廖金德給付1,162萬3,694元，並加付自反訴狀繕本送達翌日即99年 9月24日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
原審維持第一審所為命新店區公所給付廖金德173萬7,476元本息之判決，命新店區公所再給付廖金德 28萬5,202元，駁回廖金德其餘上訴及新店區公所之上訴，係以：兩造於88年12月27日簽定系爭契約，由廖金德負責規劃、設計、監造系爭工程，並約定其報酬以建造費用4.2%計算。因新店區公所提前與國記公司解約，無完工驗收結算之工程建造費作為報酬計算之依據，考量廖金德已協辦第一期工程招標及決標事宜，以第一期工程造價概算 30%、5%，按兩造約定服務費比例4.2%，分別計算其設計、協辦費用，較為公允。第一期工程建築施作部分直接工程費為6,185萬5,389元，加計解約時之水電直接工程費 984萬7,995元，共計7,170萬3,384元，廖金德得依[總工程費×（設計服務費30% +協辦費5%）×4.2%]，請求第一期工程服務費用餘款105萬4,040元。又廖金德因新店區公所與國記公司解約，指派工程人員辦理相關事宜及駐場監造，支出人事費用 30萬2,500元，為新店區公所所不爭，該部分請求亦應許之。系爭工程已竣工取得使用執照，廖金德尚可請求新店區公所給付第二期工程服務費餘款466萬5,321元，其得請求新店區公所給付之總額為602萬1,861元（含第一期工程服務費餘款 105萬4,040元、監造人事費用30萬2,500元、第二期工程服務費餘款 466萬5,321元）。廖金德於99年1月21日新店區公所核發水電工程結算驗收證明書時，始得請求前揭第一期工程服務費餘款，監造人事費則屬委任報酬，廖金德於同年 4月30日向第一審法院聲請對新店區公所發支付命令，未逾服務報酬之 2年請求時效或委任報酬之15年請求時效。次查廖金德原提出系爭建物可設 253個合法停車位之設計圖說，惟因部分樓層錯層淨高度不足，未能即時處理，最終僅得變更設計為 236個合法停車位，始獲取使用執照核發。就此所生損害，廖金德應依系爭契約第14條第9項第5款約定負賠償之責。新店區公所將第 4至10樓及10樓頂委由訴外人通安國際開發事業股份有限公司（下稱通安公司）經營停車場，該範圍原設計停車位為 217個，經變更設計後，僅得使用200個，通安公司於調整後則劃為202個停車位。以新店區公所委託通安公司經營期間97年4月23日起至100年3月31日（2年又343日）、每車位年權利金收益2萬3,315元（以200車位、通安公司 2年給付權利金932萬6,000元推算）計算，新店區公所減少16個停車位權利金利益之損害為109萬6,635元。新店區公所於100年4月 1日後，已非前開樓層管理機關，難認其後尚有權利金收益之損害。廖金德於92年10月20日至94年 1月9日期間448日，有未依約派足駐場監造人員 2人之違約情事，然斟酌駐場監造人員尚有 1人，人員不足期間並無實害發生，新店區公所請求違約金221萬3,138元，尚屬過高，爰酌減為服務費用總額10%即109萬7,787 元。廖金德未依約於簽約日後30日將相關規劃圖說文件送交新店區公所，逾時 8日；其提交「細部設計」之水電工程變更設計預算書圖部分，遲延天數達818日（95年3月11日至96年 1月24日計319日、96年4月16日至97年8月27日計499日），新店區公所得依系爭契約第14條第 1項，分別計罰違約金8,782元、179萬5,979元。此二項累計金額未逾服務費用總額20%之上限，亦無過高之情。又系爭工程第二次變更設計雖增加工程費用支出 1,325萬6,653元、監造服務費支出55萬6,779元，然其中防火材料之變更設計，係新店區公所因應承包商建議所作調整，雨庇則係配合主管機關之見解拆除中央部分之鋼板，非廖金德設計有誤或監造不實所致，況相關變更均有合理考量，系爭建物並因之提升功能、安全性及價值，難認新店區公所受有損害。取得使用執照之遲延，係因承包商使用平行輸入之防火漆遭進口代理商檢舉，致生查證及公文往返之延滯；雨庇部分則係新北市政府就應否計入屋突面積前後認定不同，新店區公所配合其要求拆除彩色鋼板及玻璃，相關期間延宕不可歸責於廖金德，新店區公所據此請求廖金德賠償短少 2年之權利金收益損害3,857萬6,000元，亦非可取。
綜上，新店區公所得請求廖金德給付之損害賠償及違約金債權合計為 399萬9,183元（1,096,635+1,097,787+8,782+1,795,979）。前揭廖金德得請求新店區公所給付之602萬1,861元，經新店區公所以其對廖金德之399萬9,183元債權為抵銷後，廖金德尚得請求202萬2,678元。從而，廖金德依系爭契約之約定，請求新店區公所給付202萬2,678元本息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由；新店區公所反訴請求廖金德給付1,162萬3,694元本息，則為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。查關於本訴部分：廖金德於第一審聲明請求新店區公所給付662萬4,169元本息，第一審判命新店區公所給付173萬7,476元本息，駁回廖金德其餘之訴，兩造各自就其敗訴部分提起上訴，原法院100年度重上字第649號判決命新店區公所再給付138萬7,078元本息，駁回兩造其餘上訴。新店區公所就其敗訴部分之312萬4,554元本息（ 1,737,476+1,387,078）提起第三審上訴，廖金德就其敗訴部分之349萬9,615元本息（6,624,169-1,737,476-1,387,078）則未提起第三審上訴而告確定。本院103年度台上字第218號判決廢棄發回。廖金德於原法院103年度重上更㈠字第20號事件聲明求為判命新店區公所再給付138萬7,078元本息（見更一審卷二第 374頁），新店區公所則聲明廢棄第一審判命其給付部分（173萬7,476元本息），駁回廖金德該部分第一審之訴（見更一審卷二第374頁正反面），原法院103年度重上更㈠字第20號判決（下稱更一審判決）廢棄第一審判命新店區公所給付部分，駁回廖金德312萬4,554元本息之請求（1,737,476+1,387,078 ）。廖金德提起第三審上訴，本院106年度台上字第710號判決廢棄更一審判決，發回原法院。新店區公於原審提出書狀陳明：第一審不利於己部分均有提起上訴（見原審卷二第65頁），則第一審判命新店區公所給付173萬7,476元部分，似未確定。
廖金德於原審聲明請求給付之金額312萬4,554元，是否已包括該173萬7,476元？尚非明瞭。原審審判長未行使闡明權曉諭其敘明或補充，即逕為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，於法有違。次按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係債務人應為賠償時之應有狀態。而債權人請求賠償時，債務人即有給付義務，是算定賠償數額時，自應以請求或起訴之時為基準。查原審係認定廖金德設計錯誤、監造不實之瑕疵給付，致生系爭建物竣工後有短少停車位之損害。果爾，倘新店區公所未曾於起訴前就此損害請求賠償，則其所得請求廖金德回復者，應係其於99年9月27日反訴請求廖金德賠償損害（見一審卷一第105頁）時之應有狀態。斯時已確定之損害狀態，能否因其後停車位管理權限於100年4月 1日移轉新北市政府交通局而受影響？尚非無疑。原審未遑詳予推求，逕以前揭理由，為不利新店區公所之認定，並嫌速斷。又查原審既謂新店區公所交付通安公司營運使用之停車位為202個，則與廖金德於該區域設計之停車位217個相較，短少之停車位數似為「15個」，原審竟認定短少「16個」停車位，據之計算新店區公所之損害（見原判決第20頁），並有違誤。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 周 玫 芳法官 王 金 龍法官 石 有 為法官 王 本 源本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 7 月 14 日