最高法院民事判決 109年度台上字第3050號上 訴 人 鄭松雄訴訟代理人 范值誠律師複 代理 人 劉繼蔚律師上 訴 人 鄭文雄共 同訴訟代理人 劉文崇律師上 訴 人 鄭昌發
鄭舜仁鄭傑仁鄭清文鄭明治鄭裕明何勇信高靜玉鄭竺雨鄭欣怡被 上訴 人 祭祀公業周明珠法定代理人 周重安
周榮福周承俊訴訟代理人 陳在源律師
張梅音律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年5月29日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第1045號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人鄭松雄之地上權不存在，命其塗銷地上權讓與登記、拆屋還地、給付不當得利，及命上訴人塗銷地上權設定登記、繼承登記，暨駁回上訴人鄭松雄其餘上訴，並各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、被上訴人就地上權部分，先位依民法第767條、第184條規定，請求原審追加被告鄭昌發以次7 人及鄭財和（下合稱鄭昌發8 人）、上訴人鄭松雄、鄭文雄（下合稱鄭松雄10人）塗銷其等先父或祖鄭坤圡（民國79年1月0日死亡）於45年4月15日就伊所有臺北市○○區○○段0○段00地號土地（重測○○○區○○段○○○號，下稱系爭土地）設定權利範圍 66.59平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）登記、鄭坤圡繼承人於97年7 月24日就該地上權辦理繼承登記（下稱系爭繼承登記），上開訴訟標的對於鄭松雄10人各人必須合一確定，故鄭松雄、鄭文雄合法提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1款規定，其效力及於鄭昌發8 人。又鄭財和於109年4月0日死亡，其繼承人為高靜玉以次3 人，有卷附繼承系統表及戶籍謄本可憑，被上訴人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第175條第2項規定。爰將鄭昌發以次7人及高靜玉以次3人併列為上訴人，且不因其等未委任律師為訴訟代理人，致其等上訴為不合法。先此敘明。
二、被上訴人主張：㈠鄭坤圡之繼承人就系爭地上權為系爭繼承登記，復於97年11
月10日讓與登記予鄭松雄（下稱系爭讓與登記）；鄭松雄雖於同年12月3 日將該地上權讓與登記予原審同造當事人周科文，惟經另案原法院98年度上易字第1142號判決周科文應塗銷該地上權移轉登記確定，已回復登記為鄭松雄。
㈡伊自第1任管理人周流水於15年7月00日死亡後，迄71年間止
，均無管理人，不可能於45年間與鄭坤圡達成設定系爭地上權之合意，該地上權應不存在；如認已成立生效，亦因未定期限且存續已逾20年，應判決終止之。
㈢系爭地上權既不存在，則鄭坤圡原有門牌號碼臺北市○○區
○○路0 段00號建物（下稱系爭92號建物），占有系爭土地如原判決附圖二編號B 所示25.17平方公尺（下稱系爭B土地），並無合法占有權源，鄭松雄現為該建物之事實上處分權人。
㈣關於系爭地上權部分：先位依民法第767條、第184條之規定
，經追加鄭昌發8 人為被告及更正聲明，求為確認鄭松雄之系爭地上權不存在，命鄭松雄10人塗銷系爭地上權登記、繼承登記，鄭松雄塗銷系爭讓與登記之判決；備位依民法第833條之1規定，求為終止鄭松雄之系爭地上權（下分稱先、備位之訴）之判決。關於拆屋還地及給付不當得利（下稱拆屋還地等訴）部分：依民法第767條、第184條、第179 條之規定，求為命鄭松雄拆除系爭92號建物，返還系爭B 土地，及給付新臺幣（下同）96萬6,528元暨自104年2 月17日起至返還土地之日止，按月給付1萬6,109元之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。
三、鄭松雄、鄭文雄抗辯（上訴人鄭舜仁、何勇信對於被上訴人之主張無意見，其餘上訴人均未到場及為任何聲明陳述）：㈠鄭坤圡於44年間購得及分管系爭92號建物後，與被上訴人約
定以建物為目的而為系爭地上權設定登記，使用土地之對價為每年地租4,000元（即每月每坪1.5元），且至68年間止，均給付對價予被上訴人之實際管理人。嗣被上訴人拒絕受領，鄭坤圡及其繼承人逐年提存對價迄今。
㈡系爭地上權確經被上訴人同意設定，自屬存在，鄭坤圡、鄭
松雄以系爭92號建物占用系爭B 土地，即有合法占有權源，另案判決亦認定鄭松雄自鄭坤圡繼承該地上權及該建物之事實上處分權，被上訴人不得訴請確認該地上權不存在、塗銷歷次地上權登記、拆屋還地及給付相當租金之不當得利。
㈢系爭地上權未定有存續期限，且系爭92號建物仍存在，並為
鄭松雄占有使用，其成立目的尚在，法院不得依民法第 833條之1規定予以終止。
四、原審廢棄第一審所為被上訴人備位之訴勝訴、部分先位之訴（追加部分除外）及拆屋還地等訴敗訴之判決，改判如其上開先位之訴及拆屋還地等訴之聲明，另駁回鄭松雄就備位之訴其餘上訴，理由如下：
㈠觀之土地登記謄本、被上訴人歷年登記案卷及管理人資料，
被上訴人之第1任管理人周流水於15年7月00日死亡後，長達55年無合法管理人存在，迄70年間始由周晉忠造報派下員名冊重新整頓，並於71年1月4日依被上訴人規約書改選周晉忠為管理人。至被上訴人另案請求周科文塗銷系爭地上權讓與登記，其當事人與本件未同一，並無爭點效之適用，且被上訴人於本件提出周流水戶籍謄本之新訴訟資料，以系爭地上權設定登記時，其已無合法選任管理人為由，主張系爭地上權不存在，並無違反訴訟上之誠信原則或禁反言原則。
㈡臺灣光復初期於35年4 月至38年12月辦理土地總登記，乃土
地權利現況之確認，且多有審核文件資料不全、由他人代為申請及錯誤登記情事，堪認系爭土地於36年4月5日所有權登記原因空白，應屬臺灣光復初期總登記之情形，非涉及權利變動之法律行為，尚無須由被上訴人之合法管理人或全體派下員親自辦理登記，自難以上開土地總登記，即認被上訴人當時有合法管理人存在。
㈢臺灣省各縣市政府辦理土地登記有關建築改良物登記補充要
點第2條第5款第2目、第5目及45年間適用之土地法第102 條規定，僅係宣示於土地及建物權利人不同時，應申辦地上權之意旨，並未規範建物權利人應提出該建物坐落土地所有權人出具之使用同意書始可辦理，亦難認系爭地上權登記係經系爭土地所有權人或有權處分之人同意辦理。
㈣鄭坤圡就被上訴人所有系爭土地，於45年登記取得系爭地上
權，當時被上訴人既無派下員合法選任之管理人，其財產之處分或設定負擔，應依修正前民法第828 條規定，取得當時全體派下員同意為之。而鄭松雄所提地租收據，有以「周明珠祭祀公業管理處」、「周明珠祭祀公業管理人周興旺」或「周明珠祭祀公業管理代行周明標」名義開立，並混用「管理人周煙霞」、「法定代理人周興旺」，顯不符被上訴人當時無管理人之狀態，且被上訴人於70年11月13日起即拒收鄭坤圡及其繼承人給付之金錢。鄭松雄既未能說明鄭坤圡究係與何人達成設定系爭地上權之合意，且該人為有權代表被上訴人或派下員全體，復未證明周明標、周晉忠曾有合法代表權限收受租金款項，及被上訴人有何明知代收租金而不為反對意思表示之情。是被上訴人主張其未同意設定系爭地上權等語，即非無據。
㈤鄭坤圡之繼承人就系爭地上權辦理系爭繼承登記，再讓與登
記予鄭松雄，鄭松雄為系爭92號建物之事實上處分權人，該建物無從本於不存在之該地上權而占有系爭B 土地，被上訴人自得請求鄭松雄拆屋還地及給付相當租金之不當得利。
㈥從而，被上訴人依民法第767條、第179條之規定，及於原審
追加被告，請求如其上開先位之訴及拆屋還地等訴之聲明，為有理由。又被上訴人上開先位之訴既有理由，即無庸審酌其備位之訴，應廢棄第一審就備位之訴所為判決，鄭松雄就備位之訴求予駁回之上訴部分，為無理由，應予駁回。
五、本院判斷：㈠關於系爭地上權部分：
1.按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277 條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。經查：
⑴鄭坤圡於45年間登記取得系爭地上權，該地上權現登記為鄭
松雄所有，固可認鄭松雄適法有該地上權。惟被上訴人既舉證並主張其自第1任管理人周流水於15年7月00日死亡後，迄至71年1月4日始改選周晉忠為管理人，無從與鄭坤圡合意設定該地上權等語，則上訴人自應再就有合意設定該地上權之利己事實負舉證責任。
⑵依系爭地上權設定時之土地登記規則第17條、第32條第1 項
規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」是權利人聲請登記權利時，原則上應與義務人共同為之，例外於陳明理由並出具保證書時，得單獨為之。而系爭地上權設定登記案卷雖逾保存年限銷毀（原審卷二153 頁），致無從得知鄭坤圡設定該地上權之情形。惟依周晉忠70年6 月20日造報之被上訴人沿革略載「……子孫為紀念明珠公生前之豐功偉業，將田產之一部劃分為祭祀明珠公之用，按年由五大房輪值，嗣為提高土地利用價值，將土地出租他人建築房屋，收取租金，增加收入……」（原審卷二235至236頁），及其派下子孫系統表列有五房，其下有四房周流水及其子周晉忠，五房周煙霞及其子周明標、周興旺等子孫（一審卷二74、87、311 頁），參以鄭松雄所提69年2 月13日蓋用被上訴人管理人周晉忠大小章訖兌之租金郵政匯票3 紙（一審卷一145頁），及卷附被上訴人65年1月4 日、70年12月16日申請書（核發派下員名冊）記載周晉忠為管理人或代表（原審卷二255至257頁）等情以觀，似見被上訴人按年由五大房輪值出租土地予他人建屋，並收取租金，周晉忠於71年選任前，對外早以被上訴人管理人自居。
倘屬實在，則鄭坤圡於設定系爭地上權、給付租金時，是否須被上訴人有派下員選任之管理人始可為之？自滋疑義。原審徒憑70年間公告之被上訴人規約書（一審卷二81、87頁），以被上訴人當時無派下員選任之管理人存在為由，遽謂其財產處分或設定負擔（含設定系爭地上權），應依修正前民法第828條規定，由全體派下員共同為之，尚嫌速斷。
⑶上訴人就鄭坤圡與被上訴人有設定系爭地上權之合意，固未
能提出直接證據，惟依前述被上訴人沿革所載按年由五大房輪值出租土地予他人建屋並收租金等情，鄭松雄提出45年設定系爭地上權前、後，由被上訴人五房周煙霞及其子周興旺、周明標各（共同）以「周明珠祭祀公業管理處」、「周明珠祭祀公業管理代行周明標」或「周明珠祭祀公業管理人周興旺」等名義出具之地租收據（一審卷二311、154至162 頁，卷三47至49頁），及69年2 月13日蓋用被上訴人管理人周晉忠大小章訖兌之租金郵政匯票3紙（一審卷一145頁）；暨卷附台北市古亭地政事務所77年3 月25日函檢附地上權勘測成果圖上有周晉忠之蓋章簽認（一審卷二151至153頁）、被上訴人70年公告及92年9 月12日申報之財產清冊均列記鄭坤圡在其土地有地上權（一審卷一106、120頁，卷二87頁）等遠年舊事之證明，是否不需因鄭松雄舉證困難而另定舉證責任之誰屬或降低證明度；如認得降低證明度，以上揭諸事證，參以鄭坤圡及鄭松雄有系爭92號建物占有系爭B 土地，並完成系爭地上權登記，又長期使用無礙，且另案確定判決亦記載被上訴人陳述鄭坤圡生前向其租用系爭土地建築房屋及設定系爭地上權（一審卷一100 頁）等間接事實，在論理及經驗法則上，是否不足以推論鄭松雄就本件遠年舊事所抗辯：鄭坤圡與被上訴人有合意設定系爭地上權之待證事實為真正？非無再加研求之必要。乃原審就此恝置不論，僅截取被上訴人登記案卷部分記載，並以上開地租收據開立名義不一，及被上訴人當時無登記生存之管理人，遽謂鄭松雄不能證明同意鄭坤圡設定系爭地上權之人為有權代表被上訴人或派下員全體，所為不利上訴人之判決，自有悖於論理、經驗及證據法則，亦有理由不備之違誤。
2.按預備訴之合併，係指原告預慮其提起之訴訟無理由，於同一訴訟程序合併提起相斥之他訴為備位，以備其先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴訟合併而言。是先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，如法院認先位之訴有理由，即無庸就備位之訴為裁判。是第一審法院為原告先位之訴敗訴、備位之訴勝訴之判決，兩造分別就所受敗訴部分各自提起上訴；原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於備位之訴，即備位之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括備位之訴）廢棄，依原告先位之訴聲明，為被告敗訴之判決；被告上訴部分則因備位之訴之解除條件已成就，自無從裁判。本件原判決認被上訴人就先位之訴之上訴為部分有理由後，先謂「本院無庸就備位請求終止系爭地上權部分加以審酌，應將原審就備位部分之裁判併予廢棄」，原無不合，惟繼謂鄭松雄上訴主張「該備位聲請應併予駁回部分，為無理由，應予駁回」，顯就該備位之訴再為判決，自有違誤。又原判決先位之訴部分既經廢棄發回，則備位之訴部分亦生移審效力，附此敘明。
㈡關於拆屋還地等訴部分：
鄭坤圡與被上訴人有無設定系爭地上權之合意？鄭松雄之系爭地上權是否合法存在？上訴人應否塗銷系爭地上權之歷次登記？等節，既仍待調查審認，則鄭松雄之系爭92號建物，是否無權占有系爭B 土地，並應給付相當於租金之不當得利，即應一併加以斟酌。原審此部分之判決，自無以維持。
㈢上訴論旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，為有理由。
㈣末查被上訴人於原審追加被告並更正上訴聲明前、後，請求
塗銷系爭地上權、系爭繼承登記之人，均未列鄭文雄（原審卷三546 頁），乃原判決竟予併列，究係被上訴人漏未記載？或原判決就當事人未聲明之事項為判決？自待釐清。案經發回，宜併注意及之。
六、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 陳 毓 秀法官 陳 麗 芬法官 張 競 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 5 月 17 日