最高法院民事判決 109年度台上字第3089號上 訴 人 茂銓營造有限公司法定代理人 柯茂林訴訟代理人 鐘育儒律師被 上訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 楊素鳳訴訟代理人 黃勇雄律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 108年11月20日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（108 年度建上字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣肆佰零伍萬壹仟叁佰零伍元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之法定代理人於民國108 年12月12日由黃榮慶變更為楊素鳳，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊於103年8月25日向被上訴人承攬「高雄市鼓山區中山九如國小遷併校校舍新建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），約定總價為新臺幣（下同）3億0,180萬元。系爭工程已於105年7月11日驗收合格，被上訴人尚應給付如原判決附表（下稱附表）二編號壹4至8、10及貳至陸「上訴項目及金額」欄所示共406萬1,305元等情。爰依系爭契約、侵權行為、無因管理及不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數給付，及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
三、被上訴人則以：如附表二編號4至6所示大門入口、伸縮門收納箱空間及校園內擋土牆之結構（下合稱大門入口結構等 3項目）、編號7至8之A 棟（活動中心、專科教室）鋼構側向收邊及倒吊收邊等C型鋼及收邊板（下合稱收邊板等2項目），已分別列於系爭工程詳細價目表（下稱詳細價目表）編號
9 挖土方等、編號66複層鋼板各式收邊板之項目內，非屬漏項，伊就上訴人實作數量較契約約定數量增加達5%以上部分，已另計價給付與上訴人，其餘未達5%部分，依系爭契約第7條第2款約定，上訴人不得請求。又上訴人係為修繕其工作瑕疵或履行保固責任而支出修繕費用；其於系爭工程停工期間，未填報日報表並按時陳報，且未與伊協議薪資，不得請求伊負擔該期間工程人員之薪資。另詳細價目表已編有放樣費用，無須再申請鑑界等語，資為抗辯。
四、原審維持第一審所為上訴人上開部分敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人於103年8月25日向被上訴人承攬系爭工程，系爭契約第7條第1、2 款約定，該工程如經上訴人確認屬漏列，且未於其他項目編列者，得以契約變更增加契約價金；工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，得經兩造會同相關單位核算後，其逾5%之部分，以契約變更辦理增減數量及價金，未達5%者，契約價金不予增減，並該工程於105年7月11日經被上訴人驗收完成，為兩造所不爭。又經第一審囑託高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，上訴人有施作大門入口結構等3 項目，合計土方開挖248.33立方公尺、回填土118.62立方公尺、普通模板組立1668.06㎡、鋼筋及彎紮組立#3以下7.716T、#4以上4.073T、結構用混凝土32.22立方公尺（140kgf/cm2）、177.42立方公尺（210kgf/cm2）、抿石子904.62平方公尺，固有鑑定報告書可據。惟上開各項，均已列於詳細價目表第9 項挖土方、第10項回填土、第16項普通模板組立、第20至21項鋼筋及彎紮組立、第23至25項結構用混凝土、第42項抿石子項內，非屬漏項。而系爭工程監造單位即王漢瑞建築師事務所於104年8月20日第二次變更設計第一次會議（下稱系爭會議）僅表示，經其依系爭契約第7 條約定檢討確認後，系爭工程計有鋼骨工程（含加工）、4 ㎝厚粗料AC瀝青混凝土鋪設（球場）及結構用混凝土210kgf/cm2需辦理追加；其餘如校門結構體及校區內小圍牆（RC矮擋牆）…，施作數量均未達契約數量5%以上，擬不辦理變更設計等語，有該會議紀錄可憑。土木技師公會認監造單位於該會議已確認大門入口結構等3 項目係屬漏項云云，容有誤會。上訴人聲請訊明鑑定人，即無必要。又依工程變更詳細價目表等之記載，兩造約定挖土方1萬9,919立方公尺、回填土8,587 立方公尺、普通模板組立6萬9,100平方公尺、鋼筋及彎紮組立#3以下516.7T、#4以上865.3T、結構用混凝土890立方公尺（140kgf/cm2 ）、189立方公尺（210kgf/cm2）、抿石子3,942平方公尺。以前開鑑定單位核算之上訴人實際施作數量，均未逾系爭契約約定數量5%，依系爭契約第7條第2款約定，契約價金不予增減，上訴人不得請求給付。另詳細價目表第66項已列有「複層鋼板各式收邊板」480平方公尺，單價595元，並於第二次變更設計時將此部分數量增加至657.2平方公尺，追加177.2平方公尺，增加金額10萬5,434 元，有工程變更詳細價目表等可據，是此部分工項亦無漏列之情形。至土木技師公會雖認因原設計圖說開口太大，以長度收邊計價確不合理，認應列為新增工項，惟被上訴人並未同意上訴人104年12月1日請求就此部分辦理追加，衡之此2 工項之設計圖說已於發包招標時公開由參與投標之廠商審閱，上訴人既認其得依圖說施作而參與投標，自不得事後再予爭執。土木技師公會並未實際丈量上訴人施作之數量，逕認應按上訴人與其下包商逸安科技建材有限公司約定之價金計付，亦無足採。再者，系爭工程係於105年7月11日始驗收合格，上訴人所提工程維護、賠償費支出明細表（下稱系爭明細表）及其發票編號1 至20所示費用，係於驗收合格前之105年3月29日至同7 月10日支出，應屬上訴人維持施工結果之費用，無由向被上訴人請求。上訴人雖主張其於105年1月19日即已交付工作物供校方使用云云，然依同年月18日之會勘會議紀錄，可知上訴人於同年月19日僅係交付教室空間供其他廠商施作後續工程，並非點交已完成之全部工作物與被上訴人受領，上訴人復未證明上開修補費用，係因工作物遭故意破壞、不當使用或正常零件耗損所生，不應由其負擔，則其請求被上訴人負擔維護費用，尚屬無據。又依兩造於系爭會議後之往來公文，可知系爭工程因兩造就工程變更追加內容尚有歧見，致未能於完工前完成契約第二次變更設計程序而停工，難認係可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第13條第5 款約定，上訴人於停工期間，為完成契約標的所需增加之必要費用，固得以契約變更增加契約價金。惟系爭工程既於105年2月19日全部完工，僅因辦理第二次變更設計程序，乃自翌日起至同年5月1日止停工，於該停工期間，上訴人無須施工，縱其有維護工地之必要而留用人員於現場，依類推適用系爭契約第54條第5 款第4目約定，仍應以被上訴人認為必要，且以5人為限，工資應經兩造協議，上訴人並應按日填報日報表，按時陳報被上訴人，始得請求停工期間之相關必要費用。上訴人逕自於現場留用主任技師林家賢等7 人，且未按日填報日報表，與前揭約定不符，自不得請求被上訴人給付林家賢等7 人於停工期間之薪資。又上訴人既不得請求被上訴人給付附表二編號壹4至8、10所示工程款，則其請求按該金額一定比例計付如該附表編號貳至伍所示承商利潤及管理費、自主性品管費、勞工安全衛生管理費、營業稅，亦屬無據。另被上訴人雖不爭執上訴人於103年8 月22日申請鑑界支出1萬元，惟系爭工程已編有放樣費用，另依證人即監造單位工務經理張裕興之證詞，可知本件工程並無鑑界之必要，參以上訴人亦自承係為確認使用面積正確，始進行鑑界，堪認該費用係為維護其己身權益而支出，非為被上訴人管理事務，尚不得請求被上訴人給付。綜上，上訴人依系爭契約、侵權行為、無因管理及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付406萬1,305元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
五、本院之判斷：㈠廢棄發回部分（即附表二編號壹4至8、10及貳至伍「上訴項目及金額」欄所示共405萬1,305元本息部分）：
查土木技師公會關於大門入口結構等3 項目之鑑定意見：「依前述會議（即系爭會議）紀錄，設計單位（王漢瑞建築師事務所）『亦發現』校門結構體以及校區內小圍牆等為漏列項目，只是經其核算數量未達契約數量5%以上…。對此，顯然設計單位及被告（即被上訴人）引用錯誤合約條文，…」等語（見鑑定報告書第4 頁），係謂監造單位亦已發現大門入口結構等3 項目，為漏未列載於詳細價目表之項目，並質疑監造單位及被上訴人引用系爭契約第7條第2款條文處理是項疑義之正確性，且其似亦認大門入口結構等3 項目，係屬漏項。則其是否係以監造單位於系爭會議之陳述，作為認定該3 項目為漏項之唯一依據，洵非無疑。上訴人聲請查明該公會判斷該3 項目屬工程漏項之依據為何？系爭會議紀錄是否影響其判斷？等節，是否全無調查之必要，非無再予斟酌之餘地。次查，土木技師公會就收邊板等2 項目，已說明係因原設計圖說開口太大，按原定圖說以長度計價，並非合理，應列新增項目，為原審所認定。果爾，上訴人似無從依原設計圖施作該2 項目。而系爭契約就此情形有無調整約定，就該2 項目是否不得列為新增項目以計價給付，即有究明之必要。原審未說明上開鑑定意見不足採之理由，徒以上訴人既於審閱設計圖說後投標，即應依該圖說施工，遽認其不得就此再事爭執，亦嫌疏略。又查，原審既認定系爭工程係因不可歸責於上訴人之事由，自105年2月20日起至同年5月1日止停工，依系爭契約第13條第5 款約定，上訴人於停工期間，為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金，然竟就系爭明細表所示費用，是否為上訴人於停工期間為維護工地所須增加之必要費用，胥未予以調查審認，遽以該明細表編號1至20所示費用之支出日期係於105年 3月29日至同年7 月10日，即認其屬上訴人於工程驗收前保持施工結果之費用，不得向被上訴人請求，不免速斷。再查，上訴人於105年1月19日僅交付教室空間供其他廠商施作後續工程，並非點交已完成之全部工作物予被上訴人受領，為原審認定之事實。若此，上訴人於被上訴人完成驗收前，似非無留用人員管理維護工地之必要。又系爭契約第54條、第13條，係分別就可歸責於被上訴人之契約終止或解除、契約履約期間，非可歸責於上訴人增減契約價金而為約定（見一審卷第41、95、97頁），其是否無依兩造有無可歸責事由之情形，而為差別之處理？又違反之效果何以即不得請求給付報酬？均非無進一步推闡釐清之餘地。原審未詳加審究，遽以上開第54條與第13條約定，關於停工期間衍生問題相似，即認於依後者約定停工之情形，亦應類推適用第54條第5項第4款規定，進而為上訴人不利之判斷，並有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡駁回其他上訴部分（即附表二編號陸鑑界規費1 萬元本息部分）：
關於上訴人請求被上訴人給付鑑界規費1 萬元本息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，認事用法尚無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 梁 玉 芬法官 黃 書 苑法官 謝 說 容法官 陳 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 12 月 17 日