最高法院民事判決 109年度台上字第3230號上 訴 人 萬拓工程有限公司法定代理人 陳朝議訴訟代理人 陳錦芳律師被 上訴 人 財團法人中華民國對外貿易發展協會法定代理人 黃志芳訴訟代理人 李家慶律師
邊國鈞律師黃南星律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣高等法院第二審判決（106年度建上字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國99年10月4 日與被上訴人簽訂「台
北世貿中心展覽大樓變電站VCB （真空斷路器）汰舊換新工程（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭契約），約定履約期限為同年12月3 日。伊依約進行相關資料之送審，並未遲延，縱進度落後亦非可歸責於伊，則被上訴人於同年11月30日以伊進度落後為由終止系爭契約，自不生終止效力。系爭工程因被上訴人另行發包完成，伊已無給付可能，該給付不能係可歸責於被上訴人，伊自得解除系爭契約，請求被上訴人返還伊交付之履約保證金新臺幣（下同）71萬9,940元，並就其受領至少36%進度之工程，賠償伊按比例計算之85萬8,122 元損害等情。爰就返還履約保證金部分，先位依民法第259 條第1、2款規定，備位依同法第179條規定；損害賠償部分，先位依民法第227條第1項、第226條第1項、第260條及在原審追加同法第259條第3款之規定，備位依系爭契約第22條第7 項準用第6項第2款及在原審追加民法第511條、第179條之規定，求為命被上訴人給付157萬8,062元（履約保證金71萬9,940元、損害賠償85萬8,122元），及其中71萬9,940 元自99年12月3日之翌日起，85萬8,122元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算利息之判決（上訴人就損害賠償部分逾上述之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人因有可歸責於己之事由，所提出之圖說
及設備型錄資料不合規定，復未依監造單位審查意見修正，無法通過審查，致施作進度落後達32% ，經伊限期10日催告仍未改善，且情節重大，伊自得依約終止系爭契約，並依系爭契約第19條第3項第4款約定，不予發還履約保證金及賠償其損害等語，資為抗辯。
原審就上開部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及在原審追加之訴，係以如下理由，為其判斷之基礎：
㈠兩造於99年10月4 日訂定系爭契約，約定上訴人履約期限為簽
約之次日60個日曆天內交貨及完成系統整合運轉，並依施工規範撰寫及彙整書面送監造單位審查；於開工前3 日提報安全衛生管理計畫，送監造單位核准後執行；若未於契約簽訂之翌日起2週內提交監造單位審查合格，每逾1日按契約總價之千分之
0.5 計算違約金至審查合格日止。如有未依契約規定履約時，自接獲被上訴人書面通知次日起10日，或書面通知所載較長期限內改正者，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約或解除契約之部分或全部。
㈡上訴人因有未依期限提交書面送審並完成審核之情形，被上訴
人於99年11月12日函催10日內完成送審，否則依系爭契約第22條約定終止契約，上訴人已於同年月15日收受該通知。上訴人嗣就品質管制計畫書、施工計畫書、安全衛生管理計畫書等固於期限內完成審查，惟就施工製造圖及工作圖部分，未舉證證明已審核通過；另就「設備型錄」部分之第4 次送審結果，亦經監造單位註記「修正或更換後再接受」，顯已逾10日期限仍未完成「設備型錄」送審約定。
㈢上訴人主張監造單位有故意刁難、不實審查及綁標云云，並不
足採。上訴人有可歸責於己之事由，未完成上開送審事宜，復未依限期改正，被上訴人於同年11月30日以上訴人進度落後，經催告限期改正而未改正，依系爭契約第22條第1 項第11款約定終止系爭契約，並無不合。系爭契約經被上訴人合法終止後，兩造並無繼續履約之義務，自無給付不能問題，上訴人不得再以系爭工程業經被上訴人另行發包予第三人完成而給付不能為由，主張解除契約。其先位依民法第259 條第1、2款規定，請求返還履約保證金71萬9,940 元之本息，依民法第227條第1項、第226條第1項、第260 條、第259條第3款規定，請求賠償損害85萬8,122元之本息，均非有據，不應准許。
㈣系爭契約業經被上訴人合法全部終止，被上訴人依系爭契約第
19條第3項第4款之約定，不予發還保證金及其孳息，非無法律上之原因。上訴人依民法第179 條請求被上訴人返還，不應准許。履約保證金係在擔保契約履行之用，與違約金係就損害賠償總額之預定，有所不同，況系爭履約保證金僅占全部工程款之5%，亦難認有何過高之情形，上訴人主張依民法第251、252條規定予以酌減，不應准許。系爭契約係因上訴人有可歸責於己事由未履約，而遭被上訴人依約終止，非屬系爭契約第22條第7 項、第6項第2款約定之不可歸責於上訴人情形，上訴人依上開約定，請求被上訴人給付已發生、製造、供應或施作費用及合理利潤，亦無理由。
㈤系爭契約係依契約之約定而終止，與定作人依民法第511 條規
定之任意終止契約者不同，上訴人依上開規定請求被上訴人賠償損害，並非有據。上訴人並未依約完成送審事宜，難認被上訴人就上訴人主張所受損害之項目、金額受有利益；上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還該利益，亦無理由。從而，上訴人備位依民法第179 條規定，請求返還履約保證金71萬9,940元之本息，依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定、民法第511條、第179條規定，請求賠償損害85萬8,122 元之本息，亦不應准許。
本院廢棄原判決之理由：
㈠關於履約保證金之返還部分：
⒈按承攬人為擔保承攬債務之履行而交付定作人之履約保證金，
其法律性質究係質權、違約定金、違約金（含懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金）或讓與擔保，應依各該契約之約定定之。法院於審理承攬契約有關履約保證金返還之紛爭事件時，首應就該履約保證金約定條款之性質為定性，倘認該條款約定非屬懲罰性違約金性質，定作人固得以履約保證金扣抵承攬人應負擔之賠償，如有不足，並得就不足部分向承攬人求償，但有剩餘者，仍應予返還，並按該約定之性質，認定返還請求權之屬性。
⒉查系爭契約第19條第1 項約定：履約保證金於設備完成驗收合
格且無待解決事項後無息發還；同條第3項第4款約定：因可歸責於乙方（按即上訴人）之事由…，致全部終止或解除契約者，其所繳納之履約保證金及其孳息全部不予發還（見一審卷㈠第16頁反面）。原審既認被上訴人終止系爭契約，可逕自不予發還履約保證金及其孳息，似將該履約保證金定性為讓與擔保型且無須經清算程序。惟又謂系爭履約保證金僅占全部工程款之5%，並無過高之情形，而否准上訴人酌減之請求，似另定性係違約金型（見原判決第15頁），前後論述不一。
⒊又上訴人主張於系爭契約終止前已完成至少36 %之工程進度，
被上訴人復將剩餘未完成部分另行發包其他廠商而完成，其重新發包金額低於剩餘部分之契約價金等語（見原審卷㈠第37頁反面），原審並未說明被上訴人因終止契約所受損害，經以系爭履約保證金抵償後，有無不足或剩餘？倘有剩餘，上訴人是否不得請求返還？乃逕為上訴人不利之判決，非無判決理由前後矛盾及不備理由之違誤。
㈡關於損害賠償之請求部分：
按契約終止之效力，係使契約關係向將來消滅，當事人於契約終止前之權利義務並不受影響，承攬人非不得請求已完成工作之承攬給付報酬。原審認定系爭契約因有可歸責於上訴人之事由，而經被上訴人依約終止，固使契約關係向將來消滅，惟就上訴人已完成部分之工程報酬請求權，並不受影響。原審未遑詳查究明上訴人於系爭契約終止前施作之系爭工程進度為何？被上訴人於終止系爭契約前所受領之工程經換算後之利益若干？系爭契約終止後，上訴人有無回復原狀？被上訴人是否接續上訴人施作完成之工程進度，另行發包施作而完成工程？俾審認被上訴人受領之履約保證金及工程利益，經與其所受損害相互抵償後，有無剩餘？被上訴人應否返還履約保證金（履約保證金約定之性質）或該工程利益？乃僅以系爭契約因有可歸責於上訴人事由而終止，逕認上訴人即不得為上開請求，亦嫌率斷。
㈢本件事實未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。原判決關於
先位之訴部分既待審酌，備位之訴部分應併廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂法官 林 玉 珮法官 謝 說 容法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 1 月 13 日