最高法院民事判決 109年度台上字第726號上 訴 人 謝良梅訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 上訴 人 吳恒毅訴訟代理人 蘇子良律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107年8月2日臺灣高等法院第二審判決（ 106年度上字第743號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人拆除如該判決附圖一 B所示違建物之出入口旁之水塔、抽水馬達、加壓馬達、水電管路並騰空返還該屋頂平台予上訴人及其他共有人，將水泥製公共水塔回復原位及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：㈠門牌號碼新北市○○區○○路 0段00巷000號為4層樓建物（
下稱系爭建物），伊為1樓、2樓房屋（門牌 000號、000之0號，下稱系爭1、2樓房屋）之所有人，被上訴人為 4樓房屋（門牌000之0號，下稱系爭 4樓房屋）之所有人，均為系爭建物坐落○○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人。被上訴人未經全體共有人同意，於系爭建物屋頂平台上增建如原判決附圖（下稱附圖）一所示B部分面積119平方公尺違建物（下稱系爭 B建物），擅自拆除原水泥製公共水塔（下稱原水塔），在出入口設置不鏽鋼製水塔（下稱系爭水塔）及抽水馬達、加壓馬達、水電管路（下合稱系爭設備），且於樓梯間底座樓板鑿洞，無權占有系爭屋頂平台，侵害伊及其他共有人之所有權等情，爰依民法第 767條、第
821 條規定，求為命被上訴人拆除系爭水塔及系爭設備，騰空返還該屋頂平台予上訴人及其他共有人，並回復原水塔、梯間底座樓板原狀之判決【上訴人請求被上訴人拆除系爭 B建物，騰空返還該屋頂平台予上訴人及其他共有人，給付不當得利新臺幣（下同）12萬8,648 元本息、自民國105年5月
21 日起至拆除該建物返還屋頂平台日止按月給付9,996元本息部分，經原審判決駁回被上訴人附帶上訴；上訴人逾上開不當得利請求部分，經第一審判決駁回，兩造各就該敗訴部分未聲明不服，已告確定】。
㈡對被上訴人之反訴抗辯：系爭建物於60年 5月16日建築完成
，原始起造人即訴外人林謝罕見於系爭 1樓房屋法定空地增建如附圖一所示A部分面積33平方公尺（下稱系爭1樓增建物）；系爭 2樓房屋增建如附圖二所示0000（甲）部分面積17平方公尺、0000（乙）部分面積16平方公尺（下合稱系爭 2樓增建物），嗣出賣予訴外人即伊母蘇却，系爭3、4樓房屋原所有人即訴外人張何枳實、李曾金卿知悉前情仍向林謝罕見買受，全體所有人已默示成立分管契約，同意蘇却使用系爭1、2樓增建物所在之土地，被上訴人向李曾金卿買受系爭4樓房屋，受該分管契約拘束等語。
二、被上訴人則以：伊買受系爭4樓房屋及系爭B建物時，系爭屋頂平台上已無原水塔，系爭水塔、系爭設備及在梯間底座樓板鑿洞，均為系爭建物住戶供水所用，為有利於共有物之簡易修繕或保存行為，上訴人不得依民法第 767條規定請求拆除或回復原狀等語置辯。並於第一審提起反訴及原審提起追加之訴主張：蘇却未經系爭土地全體共有人同意，興建系爭1、2樓增建物，上訴人繼承該增建物，無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當得利等情，爰依民法第 767條、第821條、第179條規定，求為命上訴人㈠拆除系爭 1樓增建物，騰空返還坐落土地予被上訴人及其他共有人；㈡給付2萬2,576元，及自105年9月14日起算法定遲延利息，暨自同年月 2日起至履行㈠項之日止，按月給付1,386元；㈢拆除系爭2樓增建物，返還占用土地予被上訴人及其他共有人之判決（被上訴人逾上開不當得利之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不服，已告確定）。
三、原審審理結果：㈠兩造為系爭土地共有人，系爭1、2樓房屋為上訴人所有；系
爭 4樓房屋為被上訴人所有之事實，為兩造所不爭。系爭屋頂平台為系爭建物全部所有人共有，依證人即系爭 4樓房屋原所有人李曾金卿之子李玉坤、系爭 3樓房屋原所有人張何枳實子女張永錫、張永芳之證詞，及系爭建物3樓至4樓間加裝鐵門， 4樓住戶幫忙抄寫其餘樓層住戶水表之事實，無從認定系爭建物之所有住戶，成立由 4樓住戶管領系爭屋頂平台之分管契約。被上訴人向李曾金卿買受系爭 B建物，被上訴人有事實上處分權。惟李玉坤父親增建系爭 B建物時，將系爭屋頂平台設置之原水塔拆除，另設置系爭水塔用以儲水，供系爭建物各樓住戶使用，並設置系爭設備，及在屋頂平台梯間底座樓板鑿洞，系爭設備、樓板鑿洞與系爭水塔均有連通，係輔助系爭水塔儲水及輸水予各層住戶使用，對於系爭建物各層住戶具共益性質，將之拆除、回復，對共有人全體並非有利，依民法第 821條但書規定，不得為之。原水塔非被上訴人拆除，上訴人不得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人回復原狀。
㈡系爭1、2樓房屋係林謝罕見於60年間第一次登記取得，林謝
罕見非上訴人之母，被上訴人所提 105年9月1日反訴狀關於「訴外人林謝罕見（本訴被告之母）取得第一層建物所有權，……該 1樓所有人未經他共有人同意，擅於系爭公寓旁之法定空地違法擴張自己室內面積」記載，應屬誤繕；106年7月3日答辯狀第5、6、8頁記載內容，均非自認系爭1、2樓增建物係林謝罕見所建之事實。上訴人所提70年 6月25日空照圖，不能證明系爭1、2樓增建物係林謝罕見於60年間增建。
參酌60年 8月26日系爭建物之照片、改制前臺北縣私立格致中學65年畢業同學錄內照片所示系爭建物，均無系爭1、2樓增建物存在，迨於同校71年畢業同學錄照片所示系爭建物始見系爭1、2樓增建物，足認系爭1、2樓增建物確非林謝罕見60年間所建。而蘇却、張何枳實、李曾金卿於60年10月13日因買賣而依序登記取得系爭土地應有部分2分之1、4分之1、4分之1，依系爭建物之建物平面圖成果表所示，1樓至4樓建築所在位置、深度均相同，無系爭1、2樓增建物，不能證明蘇却、張何枳實、李曾金卿於當時有默示之分管契約存在。張何枳實、李曾金卿出具之證明書，僅能證明上訴人繼續占有他土地上之水泥通道，供系爭 1樓房屋住戶對外通行道路之事實，與系爭土地有無分管契約無涉。蘇却死亡後，系爭
1、2樓房屋及系爭1、2樓增建物均由上訴人繼承，系爭1、2樓增建物占用系爭土地，上訴人未能證明其有權占有，被上訴人得依民法第767條第1項、第 821條規定，請求上訴人拆除該增建物，將該占用之土地返還被上訴人及其他共有人。被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付不當得利2萬2,576元本息，及自105年9月2日起至履行拆除該增建物返還土地日止，按月給付 1,386元，上訴人不予爭執，亦屬有據。
㈢從而，上訴人本訴依民法第767條第1項、第 821條規定，請
求被上訴人拆除系爭水塔、系爭設備，騰空返還該屋頂平台予上訴人及其他共有人，將原水塔、梯間底座樓板鑿洞回復原狀，不應准許；被上訴人反訴依上開規定、民法第 179條規定，請求上訴人拆除系爭 1樓增建物，騰空返還占用土地予被上訴人及其他共有人，給付如上不當得利，追加請求上訴人拆除系爭 2樓增建物，返還占用土地予被上訴人及其他共有人，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而將第一審所為上開本訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，另維持第一審所為上訴人反訴部分敗訴之判決，駁回其上訴，並依被上訴人追加之訴聲明判決如上。
四、關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人拆除系爭水塔、系爭設備，騰空返還該屋頂平台，將原水塔回復原位及梯間底座樓板鑿洞回復原狀之訴部分）：
按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。民法第818條、第819條第2項、第820條第1項、第5項分別定有明文。共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第 819條第 2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意。又區分所有建物屋頂平台為各區分所有人共有，各區分所有人對於屋頂平台之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未經他區分所有人之同意而就屋頂平台之全部或一部任意占有，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有權請求除去其妨害。查系爭屋頂平台為系爭建物全體所有人共有，被上訴人就屋頂平台無分管契約存在，為原審認定之事實。而上訴人主張被上訴人將位於系爭屋頂平台上北側之原水塔拆除，破壞該平台梯間底座，移至南側無排水孔處，設置系爭水塔 2個、增設系爭設備（一審卷第42頁以下、第
209 頁以下），並提出照片、屋頂平面圖（一審卷第98至99、100 頁）為證，復於原審陳述：「由原審卷第98頁照片可見其中一個水塔是四樓、五樓套房使用，非對造所陳述兩個水塔都是大家共同使用。」等語（原審卷第 464頁）。被上訴人則抗辯 104年1月間買受系爭4樓房屋後，因水塔老舊髒污不堪，清洗不易，自費更換其中 1個等語（一審卷第56頁以下、第218頁以下、第231頁），佐以原審勘驗時系爭水塔確有 2個，被上訴人更換之水塔連接系爭設備、平台梯間底座鑿洞（原審卷第 220、237、241頁）；證人李玉坤證稱：
上開照片所示系爭水塔位置非伊父親增建時所設 2個不鏽鋼水塔之位置，頂樓平台梯間底座鑿洞貫穿 4樓非當時打穿者等詞（一審卷第180頁以下）。則李玉坤父親設置之2個不鏽鋼水塔是否全供系爭建物全部住戶共同使用？被上訴人更換其中 1個不鏽鋼水塔究為系爭水塔中何者？所更換水塔是否改為專供系爭 4樓房屋使用？其坐落屋頂平台位置是否從北側移至南側？該南側是否無排水孔而須增設系爭設備，並以鑿洞貫穿樓板方式破壞屋頂平台之結構？被上訴人更換該水塔及增加系爭設備、對屋頂平台梯間底座鑿洞屬對屋頂平台之利用、修繕或保存行為？此關涉被上訴人行為是否占用系爭屋頂平台特定部分，須否經全體共有人同意始得為之，原審未詳加調查審認，遽為上訴人不利之判決，不免速斷，並有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。上訴人請求繼受系爭 B建物及系爭水塔處分權之被上訴人拆除系爭水塔、系爭設備之具體位置、面積為何？關於原水塔回復原位、梯間底座鑿洞回復原狀之明確內容為何？案經發回，應注意使上訴人敘明或補充之，附此敘明。
五、關於駁回上訴部分（即被上訴人反訴及追加之訴部分）：原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定上訴人未能證明系爭建物共有人全體就系爭 1樓空地成立由其管理及使用之分管契約，因而命上訴人拆除系爭1、2樓增建物，返還該增建物所占用之土地，給付不當得利，經核於法洵無違誤。上訴意旨，猶就原審採證、認事之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
六、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 吳 麗 惠法官 張 恩 賜法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 11 月 25 日