最高法院民事判決 109年度台上字第887號上 訴 人 謝 英 傑
謝葉金愛兼 上一 人法定代理人 謝 釧 汝上 訴 人 謝 雅 玲
謝 雅 婷謝 艾 芬共 同訴訟代理人 楊 尚 賢律師上 訴 人 謝 竣 仁訴訟代理人 楊 傳 珍律師上 訴 人 謝 宜 峰特別代理人 許恬心律師上列當事人間請求返還借名登記物等事件，兩造對於中華民國107年7月31日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第574號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人謝英傑以次3 人（下稱謝英傑等3人）及謝雅玲以次3人（下稱謝雅玲等3 人，並與謝英傑等3人合稱謝英傑等6人）主張：上訴人謝葉金愛為被繼承人謝連祥之配偶，謝雅玲等3 人之母謝麗卿及上訴人謝英傑、謝釧汝與對造上訴人謝竣仁均為謝連祥之子女。謝連祥生前任職於鐵路局，礙於公職身分，多年來從事不動產買賣均以兒孫名義為之，並將原判決附表（下稱附表）編號1至3、編號4至5所示之不動產（下合稱系爭不動產）分別借名登記在謝竣仁及其子即對造上訴人謝宜峰名下，而由謝連祥自行繳納相關稅賦及出租。謝連祥於民國103年6月28日死亡，系爭不動產應由除謝宜峰外之兩造繼承之，詎謝竣仁竟於同年 8月26日以附表編號1 所示之不動產為聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）設定新臺幣240 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保其向該銀行之借款，侵害伊對該不動產之權益，謝英傑以次3人遂於同年12月15日向謝竣仁以次2人（下稱謝竣仁等2 人）終止借名登記關係等情，爰依終止借名登記、繼承之法律關係及民法第544條之規定，求為命：㈠謝竣仁將附表編號1至3所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等6人及謝竣仁公同共有；㈡謝宜峰將附表編號4至5所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等6人及謝竣仁公同共有；㈢謝竣仁將附表編號1所示不動產設定之系爭抵押權登記予以塗銷，如不能塗銷，則應向聯邦銀行清償系爭抵押權債務之判決（第一審就謝英傑等3 人請求謝竣仁等2 人分別將附表編號1至3、編號4至5所示之不動產移轉登記為其等及謝竣仁公同共有部分，為謝英傑等3 人勝訴之判決，並駁回請求謝竣仁塗銷系爭抵押權登記部分，謝英傑等3 人及謝竣仁等2人各就敗訴部分提起第二審上訴後，謝英傑等3人追加聲明，求為如不能塗銷，則應清償系爭抵押權債務之判決，並追加謝雅玲等3人為原告；經原審依謝英傑等6人聲請就請求謝宜峰移轉登記部分，裁定追加謝竣仁為原告後，就上開㈠、㈡之請求，分別為謝竣仁、謝宜峰敗訴之判決，並駁回謝英傑等6 人就上開㈢之追加請求，兩造各就敗訴部分提起第三審上訴）。
對造上訴人謝竣仁等2 人則以：系爭不動產均為謝連祥所為之生前贈與，並非借名登記，且伊未曾見過或簽署99年3 月15日認諾書，亦未授權他人代為簽署類似協議，無須將系爭不動產所有權移轉登記予謝英傑等6 人及謝竣仁公同共有；況謝英傑及謝釧汝均曾以所有權人身分，將其等自謝連祥處受贈之不動產出售賺得價金等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為謝英傑等3人、謝竣仁等2人敗訴之判決，駁回各自之上訴，並就謝英傑等6 人請求移轉所有權登記部分為如上述㈠、㈡所聲明，及駁回其等請求謝竣仁塗銷抵押權、清償抵押債務之其餘追加之訴，無非以：謝竣仁在臺灣臺北地方法院103年度監宣字第368號監護宣告事件訊問時陳稱：伊有個章在伊父親那邊，關於房屋買賣的章都在伊父親那裡，都是伊父親在處理等語，證人即兩造之親戚謝綉蓮、鄰居楊金春亦證稱：謝連祥從事不動產投資都是用小孩的名字買，房子都是謝連祥自己管理等語；參酌附表編號2、3、4、5所示之不動產，均係由謝連祥以出租人、立契約書人、簽約代理人之名義出租，謝連祥亦曾於99年2月27日委託住商不動產仲介公司出售附表編號4所示房屋（未售出），並繳納寄送至其住所之系爭不動產絕大多數之地價稅及房屋稅；謝英傑復陳稱謝連祥曾借用其名義登記為所有權人購買房地共5 間，嗣均由謝連祥出售予他人等語，堪認謝連祥將其個人出資取得之不動產以兒孫謝英傑、謝竣仁及謝宜峰名義辦理登記，並於其生前全權統籌管理、使用收益、支配處分，尚難認有贈與所有權之意思。而登記名義人實際並無支配、管理及處分各自登記不動產之權限，且其等為配合謝連祥之管理處分，已將印章交由謝連祥保管，並授權謝連祥使用印章，對謝連祥所為管理及處分，亦未過問，核其性質應屬借名登記，可知謝連祥為系爭不動產之權利人，與謝竣仁等2 人間就上開不動產存在借名登記關係。至附表編號1 所示之不動產現雖為謝竣仁居住使用，惟其戶籍於100年10月4日前並非設籍在該房屋，且謝竣仁係於103 年間申請補發而取得上開房地權狀，不能證明該房地為謝竣仁所有；亦不能以謝竣仁等2人持有附表編號3所示建物所有權狀、編號 5所示之房地所有權狀，即認該房地為其等所有。而謝連祥與謝竣仁等2 人間就系爭不動產存在借名登記關係，應類推適用民法委任之相關規定，因謝連祥死亡而消滅，無待繼承人另行使終止權，系爭不動產即回復為謝連祥所有，由其繼承人繼承為公同共有。謝英傑等6 人與謝竣仁均為謝連祥之繼承人，依繼承之公同共有關係，本於所有物返還請求權，請求謝竣仁將附表編號1至3所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等6 人及謝竣仁公同共有，並與謝竣仁依同上請求權，請求謝宜峰將附表編號4、5所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等6 人及謝竣仁公同共有，即應准許。又謝竣仁為系爭抵押權之債務人，聯邦銀行為抵押權人，僅謝竣仁清償債務完畢時，始得請求聯邦銀行塗銷系爭抵押權登記，謝英傑等6人不得逕行請求謝竣仁塗銷；且謝英傑等6人並非謝竣仁之債權人，其等主張謝竣仁如不能塗銷系爭抵押權登記，則應向聯邦銀行全數清償抵押債務，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按當事人在第二審為訴之變更者，係撤回原訴而提起新訴，原訴即因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判。查謝英傑等3 人於第一審就不動產所有權移轉登記部分，原聲明請求謝竣仁將附表編號1至3、謝宜峰將編號4至5所示之不動產所有權分別移轉登記為其等及謝竣仁公同共有，經第一審就此部分為其等勝訴之判決後，於原審追加謝雅玲等
3 人為原告，及就對謝宜峰為請求部分，聲請原審裁定追加謝竣仁為共同原告，並變更聲明為：「謝竣仁將附表編號1至3所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等6 人及謝竣仁公同共有」、「謝宜峰將附表編號4至5所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等
6 人及謝竣仁公同共有」，有民事訴之變更聲明暨言詞辯論狀可稽。而原審認謝英傑等6人為變更聲明（見原判決第3頁第13至17列、第5頁倒數第10列），並於判決主文第2項、第3 項為如上述變更聲明之判決，似見上訴人於原審已為合法訴之變更。果爾，原審自僅得就變更後之新訴為裁判，乃原審竟又維持第一審原訴就謝英傑等3 人請求移轉所有權登記部分之所為判決，而為該部分駁回謝竣仁等2 人上訴之諭知，並於判決理由謂：「……謝英傑等3 人對於謝竣仁、謝宜峰上開請求應准許部分，為謝竣仁、謝宜峰敗訴之判決，並無不合；謝竣仁、謝宜峰上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由」等語（見原判決第12頁第18至21列），依上說明，自嫌疏略。次按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又民法第767條第1項所規定之所有物返還請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無權占有或侵奪其所有物者，行使返還所有物請求權之規定。故行使此請求權人之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人。而物權行為有獨立性及無因性，不因為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效、得撤銷或不存在而失效。系爭不動產係謝連祥借名登記在謝竣仁等2 人名下，該借名登記關係因謝連祥死亡而消滅，既為原審確定之事實，似認謝竣仁等2 人仍登記為系爭不動產之所有人。如果無訛，謝英傑等6 人及謝竣仁得否因該借名登記關係消滅即當然取得系爭不動產之所有權，而得行使所有人之所有物返還請求權，請求登記名義人謝竣仁等2 人移轉所有權登記？亦滋疑義。原審未遑詳予研求，逕謂謝英傑等6 人及謝竣仁得本於所有物返還請求權，進而為謝竣仁等2 人不利之判決，所持法律見解，不無可議。末按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產之權利。謝英傑等6 人於事實審主張謝竣仁為擔保其借款，擅自以附表編號1 所示之不動產為聯邦銀行設定系爭抵押權等語，如果屬實，則謝英傑等 6人本於終止借名登記、繼承之法律關係，是否不能請求謝竣仁塗銷系爭抵押權登記？如不能塗銷即請求清償抵押權債務？尤值深究。乃原審未遑推闡明晰，遽以上述理由就此部分為謝英傑等 6人不利之判決，不免速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 12 日