最高法院民事裁定 109年度台聲字第2171號聲 請 人 郭賢敏訴訟代理人 莫詒文律師
蘇軒儀律師上列聲請人因與相對人郭群敏間請求履行分割協議等事件，對於中華民國108年8月29日本院裁定（108年度台上字第1520號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人以本院 108年度台上字第1520號裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第 496條第1項第1款再審事由，對之聲請再審，係以：伊於前訴訟程序就臺灣高等法院高雄分院 107年度上字第 187號判決（下稱原第二審判決）所提出之第三審上訴狀，已具體指摘原第二審判決未究明訴外人即代書曾廷蓉為相對人之代理人，或已有表見代理之外觀及事實而有代相對人受意思表示之權限，遽認曾廷蓉非相對人之代理人，顯與卷內證據相違並有理由矛盾之違法，且原第二審判決認伊須先催告相對人，待其陷於給付遲延中，方得再定期催告其履行而未履行後，始得解除契約，違反民法第229條第2項、第 254條規定；另認相對人遲未塗銷抵押權登記致無法辦理土地分割登記，非可歸責於相對人，亦與民法第230條規定相悖；又司法院大法官會議釋字第671號（下稱釋字第671號）解釋理由書已明示抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地，限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，兩造所簽分割協議既未經抵押權人同意，自始即不生效力，原確定裁定逕以不合法裁定駁回伊之上訴，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
惟按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響判決者而言。又取捨證據、認定事實及解釋契約屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。再者，提起第三審上訴，非以原判決違背法令為理由，不得為之。如係依民事訴訟法第 469條所列各款情形為上訴理由時，按同法第 467條、第470條第2項規定，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如係依同法第 468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，為民事訴訟法第 469條之1第2項所明定。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件聲請人對於原第二審判決本其認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，所認定：兩造因共有屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國105年5月13日簽訂土地自行協議分割同意書（下稱系爭分割協議），約定經抽籤後將如前訴訟程序第一審判決附圖所示編號0000、0000-0部分，各分歸相對人、聲請人所有；系爭土地上原設定之抵押權（下稱系爭抵押權）應轉載於相對人分得之土地。系爭分割協議未約定兩造協同辦理分割登記之期限，聲請人前向曾廷蓉及訴外人郭顯敏詢問土地分割登記辦理進度，不足認已對相對人催告履行。聲請人固於 105年11月16日催告相對人於同年12月16日前履約，然因系爭抵押權人即訴外人鄭裕死亡，相對人雖已清償該抵押權債務，仍須俟鄭裕繼承人出具系爭抵押權債務清償證明書以塗銷系爭抵押權，其逾期辦理分割登記，應屬不可歸責。聲請人於106年1月23日所為解除契約之意思表示，並不合法。從而，相對人先位之訴依系爭分割協議約定，請求聲請人協同辦理分割登記，應予准許；備位之訴依民法第
823 條規定請求裁判分割系爭土地，即無庸審酌等情，指摘其為不當，並就事實審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明前訴訟程序原第二審判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。且聲請人於前訴訟程序之第三審上訴理由書內並未敘及釋字第 671號解釋，原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。聲請意旨，指摘原確定裁定違反民法第229條第2項、第254條、第230條規定及釋字第 671號解釋，適用法規顯有錯誤云云，聲明廢棄原確定裁定，非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 1 月 5 日