最高法院民事裁定 110年度台上字第1435號上 訴 人 林書儁即悅來牙醫診所訴訟代理人 林維信律師
林玉堃律師被 上訴 人 東昰企業有限公司法定代理人 施盈廷訴訟代理人 曾彥峯律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年7月28日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第564號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按被告就其不利之判決，提起第三審上訴，因抵銷之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間有不可分之關係，於計算被告上訴所得受之利益數額，應將該訴訟標的之本案給付與抵銷抗辯之對待請求無理由部分金額或價額合併計算之。本件原審維持一審命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同） 113萬7642元本息之判決，並認上訴人所為抵銷之抗辯並不可採，則上訴人就本件上訴所得受之利益，已逾 150萬元，先予敘明。
次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第 469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第467條、第470條第 2項分別定有明文。
而依同法第 468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第 469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行使所論斷：上訴人未舉證證明系爭工程有系爭契約第13條約定之其他終止事由，其於系爭工程完工後，以系爭函文向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，不生終止效力。上訴人亦未證明其就原判決附表（下稱附表）二項次㈠5、6、7 部分瑕疵，催告被上訴人修補；其雖就項次㈠12部分瑕疵催告被上訴人修補，但未證明支出修補費用；項次㈠15部分瑕疵，則尚未完成修繕，上訴人對被上訴人無民法第493條第2項規定之修補費用償還請求權。
被上訴人依上訴人委託之設計師王志傑設計圖施作，無上訴人所稱之附表二項次㈡1、2 部分瑕疵；被上訴人已完成項次㈡3部分工項，上訴人亦未證明支出修補費用，且本件已依兩造協議鑑定系爭工程價值，上訴人不得再依民法第494條第1項規定主張減少報酬。系爭工程未逾期完工，系爭契約無驗收缺失改善逾期違約金約款，上訴人未舉證其有因須配合被上訴人修繕而無法營業之情事，上訴人主張對被上訴人有附表二項次㈢所示之債權，非可採信。消防檢查申報並非被上訴人之契約義務，上訴人依不完全給付規定請求被上訴人損害賠償，亦非可採等情，指摘其為不當。並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾、違背證據法則，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查調查證據原由審理事實之法院衡情酌量，不受當事人請求所拘束，原判決已說明上訴人聲請傳訊證人陳俊祥，及其餘防禦方法及舉證，與判決之結果不生影響，無庸調查及逐一論述之必要（見原判決第17、22頁），自無違背法令可言。上訴人上訴本院後始提出之上證1（臺灣士林地方法院103年度訴字第1716號民事判決），依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審酌，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第 1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 28 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉法官 黃 麟 倫法官 吳 美 蒼法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 7 月 5 日