最高法院民事裁定 110年度台上字第1546號上 訴 人 光曜工程有限公司（即富垣營造有限公司）法定代理人 蔡育芳訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師郭俐文律師上 訴 人 交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處法定代理人 徐振能訴訟代理人 賴鴻鳴律師
陳思紐律師張嘉琪律師黃俊達律師陳妍蓁律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國 109年10月21日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（ 107年度建上更一字第 5號），各自提起上訴，本院裁定如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第467條、第470條第2項定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第 469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第 469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第 468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、本件兩造對於原判決其敗訴部分各自提起上訴，雖以各該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人光曜工程有限公司（即富垣營造有限公司，下稱光曜公司）於民國98年 5月27日承攬對造上訴人交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處（下稱雲嘉南管理處）之「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱系爭契約），光曜公司於98年12月30日申報完工，雲嘉南管理處於99年 5月25日辦理正式驗收，惟其中關於中央廣場土埂及土埂內區塊狗牙根草毯（下稱中央廣場狗牙根草毯）舖植部分，前者覆蓋率未達 100％，後者舖植50％，大部分枯黃未存活，驗收不合格。光曜公司因逾期未改善，經雲嘉南管理處於99年10月18日發函通知終止全部契約。綜觀國立中興大學（下稱興大）之鑑定報告、補充報告及鑑定人黃裕銘之說明、台南市土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告及鑑定人許引絃、蔡榮男之說明、國立屏東科技大學（下稱屏科大）鑑定意見書及鑑定人林雅文之說明、證人古靜洋之證言、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書、現場相片及光曜公司所提出澆水之出貨單、簽收單等相關證據資料，尚難依興大及土木技師公會之鑑定報告，暨鑑定人黃裕銘、許引絃、蔡榮男等人陳述之意見，遽謂中央廣場狗牙根草毯無法種植撫育，係因土壤鹽化嚴重、設計不當（未設計排水暗管排鹽），無法經由澆灌充足水量抑制土地鹽化所致，復難認光曜公司於植草後已依約加強澆水養護，是系爭工程之中央廣場狗牙根草毯無法驗收合格，應可歸責於光曜公司所致，雲嘉南管理處據以依系爭契約第21條第 1項約定終止契約，自屬有據。惟依工程契約補充說明書第17條第 3項約定，光曜公司於系爭工程驗收合格後，始需以現金繳交植栽保活保證金。雲嘉南管理處雖逕自第3次估驗款中扣留新臺幣（下同） 242萬3,349元作為該項保證金，然中央廣場狗牙根草毯並未驗收合格，且系爭契約復經雲嘉南管理處全部終止，光曜公司尚無繳交植栽保活保證金之義務，雲嘉南管理處並無扣留已驗收及未驗收狗牙根草毯之植栽保活保證金之法律上原因，光曜公司得依民法第
179 條規定，請求雲嘉南管理處返還該項保證金242萬3,349元本息。至光曜公司已繳納之履約保證金78萬7,868 元，因系爭契約係可歸責於光曜公司之事由而終止，依系爭契約第14條第5項第4款、第21條第 4項約定，雲嘉南管理處得不予發還，則光曜公司依民法第249條第3款、投標須知補充說明第19條規定及系爭契約第14條第3項約定，請求返還78萬7,868元本息，即屬無據。又光曜公司既未依約完成中央廣場狗牙根草毯植栽義務，且系爭契約復已終止，自不得依系爭契約第5條第1項第2款約定及民法第509條規定，請求雲嘉南管理處給付工程尾款79萬9,020 元本息等情，分別指摘其為不當，並就原審所為論斷或其他與判決結果無礙事項，泛言未論斷或論斷矛盾、違反證據法則，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查鑑定僅為調查證據之方法，法院就鑑定機關之鑑定意見是否可採，倘已踐行調查證據之程序而定其取捨，即不得任意指為不當。原審就興大及土木技師公會之鑑定報告，暨鑑定人黃裕銘、許引絃、蔡榮男等人之說明，於踐行調查證據程序後，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，敘明其不可採之理由，並無違背法令可言。又雲嘉南管理處於原審行言詞辯論時，對於法官整理不爭執事項「㈣被上訴人（即光曜公司）已請領第1次估驗款……，惟第3次估驗款中有242萬3,349元扣留於上訴人處作為植栽保活保證金」，已表示無意見（見原審更一審卷㈡第300、306頁），應已自認此項事實，而生拘束之效力，原審自得據為認定事實及裁判之基礎，尚無違反民事訴訟法第222條第1項規定情事。又雲嘉南管理處之主張或陳述並無不明瞭或不完足情形，其指摘原審違反闡明義務，不無誤會。至原判決贅述之其他理由，無論當否，要與裁判之結果不生影響。另雲嘉南管理處上訴第三審後始抗辯：植栽保活保證金為履約保證金之一種，系爭契約係因可歸責於光曜公司之事由而終止，依系爭契約第14條第5項第4款及第21條第 4項約定，無須返還，伊有取得該保證金之法律上原因云云，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得予以審酌，附此敍明。
三、據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第 481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 恩 山
法官 邱 瑞 祥法官 黃 麟 倫法官 鍾 任 賜法官 吳 美 蒼本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 5 月 30 日