最高法院民事判決110年度台上字第1642號上 訴 人 張坤恩訴訟代理人 蔡亜哲律師被 上訴 人 林佳慧上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年10月6日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對命其拆除地上物返還占用土地、騰空返還建物、拆除如該判決附表2編號1至3所示部分、給付不當得利之上訴及命其拆除如該判決附圖2標示甲部分之水泥牆及鐵門、乙部分之木板牆及木門、附表2編號6所示部分，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊與上訴人為坐落新北市中和區○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人，及其上門牌同區○○街34號建物（下稱系爭建物）6樓與1、2樓之區分所有權人。上訴人擅自在系爭土地上設置如原判決附圖（下稱附圖）1所示A1、A2、A3增建物（下合稱A增建），另在系爭建物地下1層共有部分之防空避難室，設置如附圖2標示甲部分之水泥牆及鐵門、乙部分之木板牆及木門，阻隔共有人使用附圖2標示甲、乙、丙、丁（下合稱甲至丁）區域，在系爭建物共有牆面設置如原判決附表（下稱附表）2編號1至3所示鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器（即抽風機，下合稱系爭設施）、編號6所示鐵捲門，挖洞如編號5供冷凍櫃散熱，無權占有系爭土地、系爭建物地下1層及共有牆面，受有相當於租金之不當得利，致伊及其他共有人受有損害等情，依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為命上訴人㈠將A增建拆除，返還占用土地予被上訴人及其他共有人。
㈡將系爭建物如附圖2標示甲部分水泥牆及鐵門拆除，騰空甲至丁區域，返還上開建物予被上訴人及其他共有人。㈢將系爭設施及附表2編號6所示鐵捲門拆除，並將編號5所示挖洞處用原牆壁使用材料填實以回復原狀。㈣給付新臺幣（下同）1萬6,717元，及自民國106年8月22日起算法定遲延利息，並自同年9月30日起至同年12月31日止，按月給付338元，自107年1月1日起各至拆除A增建後返還土地、返還甲至丁區之日止，按月依序給付241元、82元，及加計自各該應給付日之翌日起算法定遲延利息之判決，嗣於原審追加聲明，求為命上訴人拆除如附圖2標示乙部分木板牆及木門之判決（逾此部分未繫屬本院，不予論述）。
二、上訴人則以：建商將其興建完成之增、加建部分售伊使用，並與其他承購戶於買賣契約中約定依現況使用，共有人間成立分管契約，伊占用多年，均無人異議，被上訴人買受6樓時已知其情，況其他共有人均同意伊使用上開區域及共有牆面之設施，亦成立民法第820條第1項規定之管理決定，被上訴人應受拘束，伊非無權占有，並無不當得利。另鐵捲門未使用系爭建物共有外牆等語，資為抗辯。
三、原審以：坐落系爭土地之系爭建物於80年11月6日建築完成，上訴人、被上訴人各於81年2月24日、97年8月22日買受取得系爭建物1、2樓及6樓區分所有權，均為系爭土地及系爭建物共有部分之共有人，被上訴人房地應有部分各為10000分之1370、上訴人為10000分之3150。上訴人就系爭土地上A增建（面積合計12.06平方公尺）、系爭建物地下1層附圖2
（甲）、（乙）所示牆門、系爭設施及鐵捲門有事實上處分權，其並在1樓共有牆面挖洞，作為冷凍櫃散熱之用。依上訴人、7樓區分所有權人分與建商簽訂之不動產契約書第7條第3項固均約定：賣方將房地移交買方時，有關該房地使用規則，諸如依慣例使用之現況……等。買方均應繼續承受遵守，然上訴人之契約書另約定房地坪數以中和地政事務所測量成果圖為準，契約書附圖紅色位置違章加蓋部分係無償贈送等文字，該違章加蓋範圍不含A增建、甲至丁區域，足見建商出售時未與上訴人約定由其使用上開A增建、地下1層擴建區域及系爭建物共有牆面，非屬第7條第3項約定之依慣例使用現況，無從藉由建商傳達使共有人間成立分管契約。至建商2次施工將1至7樓天井均改建為室內空間，不能證明全體共有人另就上開部分有分管協議，亦難以除被上訴人外無人爭執或異議，即謂有默示分管契約。系爭建物3、4、5、7樓區分所有權人雖與上訴人簽署同意書，同意上訴人使用A增建、甲至丁區域及系爭設施，有同意書為證，然不符民法第820條第1項規定，難認取得合法占有權源。又上訴人自承甲牆及鐵門係由建商2次施工擴建地下1層自用儲藏室範圍而出售，且其於深夜將鐵門上鎖，足見上訴人向建商承購系爭建物1樓含擴建後之地下1層自用儲藏室（含甲至丁區域），受讓取得甲牆及鐵門之事實上處分權，並排除其他共有人使用。上訴人復不爭執對於乙牆及木門有事實上處分權，則被上訴人請求上訴人拆除甲、乙牆門，返還占用之甲至丁區域建物，自屬有據。系爭設施中雨遮非屬系爭建物附屬建物，鐵捲門係固定於系爭建物之外側共有牆面及1樓樑柱，依公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第7條第3款規定，不得擅自裝設。另上訴人自承為冷凍庫散熱之用，在系爭建物1樓之共有牆面挖洞，核非為全體共有人之利益，破壞建物外觀，有影響結構安全之虞，被上訴人請求上訴人拆除系爭設施、鐵捲門及將挖洞處用原牆壁使用材料填實以回復原狀，同屬有據，且無權利濫用可言。被上訴人就上訴人無權占有系爭土地A增建部分及系爭建物地下1層甲至丁區域，按其應有部分請求上訴人給付自起訴時回溯5年即101年8月16日起算相當於租金之不當得利，應為有理。審酌系爭土地106年1月公告現值為每平方公尺14萬2,000元，系爭建物為地上7層，地下1層，1樓由上訴人經營水果行及周遭環境等情，應以系爭土地申報地價總額年息百分之8計算相當於租金之不當得利，地下1層部分，按申報地價總額除以8（即地上7層加地下1層）計算為當。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人如上所聲明及追加聲明，洵屬正當，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘防禦方法及聲明證據經斟酌後，與判決結論無影響，不一一論列之理由，因而維持第一審此部分命上訴人拆除地上物、設施、返還占用之土地、建物、回復原狀，及給付不當得利之判決，駁回其上訴，並就被上訴人追加之訴，判命上訴人拆除原判決附圖2標示乙部分。
四、關於廢棄發回部分（即被上訴人請求拆除地上物返還占用土地、騰空返還建物、拆除系爭設施、附圖2標示甲、乙部分、附表2編號6所示部分及給付不當得利部分）：
按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，可認共有人間已合意成立分管契約。又管理條例於84年6月28日公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受該條例第7條各款不得約定專用之限制，此觀管理條例第55條第2項但書規定甚明。查系爭建物於80年11月建築完成，上訴人於81年2月向建商買受1、2樓，依卷附上訴人與7樓區分所有權人分與建商簽訂之不動產契約書第2條約定：「……房屋門牌：……買賣範圍包括增、加建範圍及附屬建物……」、第7條第3項約定：「乙方（即賣方）將房地移交甲方（即買方）同時，有關該房地使用規則，諸如依慣例使用之現況……等甲方均應繼續承受遵守，不得另作主張」、第11條第4項約定：「本宗房地坪數以中和地政事務所測量成果圖為準（附件）違章加蓋部分（如附圖著紅色位置）甲方承購時已知悉，係乙方無償贈送」（一審卷㈠第113、116、118頁）。原審認依上開第11條第4項約定買賣房地坪數以地政事務所測量成果圖為準（原審卷一第251、253頁），建商贈與之違章加蓋部分不含A增建、甲至丁區域，又依上訴人自陳甲牆及鐵門係建商2次施工所擴建出售，進而認其並承購擴建後地下1層自用儲藏室，包含甲至丁區域，究竟建商擴建範圍為何？上訴人購買之房地範圍若干，已滋疑問。倘建商果有擴建，並將其擴建之全部或一部售予區分所有建物之承購戶使用，則其等對於承購戶價購取得部分於交易後得否繼續占有及其使用方式究竟如何約定？即有疑義，而建商與原始承購戶間上開契約第7條所約定買方應承受遵守「依慣例使用之現況」究係何意？與擴建出售部分之使用有無關連？上訴人抗辯：A增建、地下1層甲至丁區域、系爭建物外牆由建商2次施工再售予伊，屬第7條約定之依慣例使用之現況云云，是否可採？即待進一步查明。原審未詳為審究，遽以A增建、甲至丁區域不包含在上開契約第11條第4項所示建商贈與之加蓋部分，而謂建商未與上訴人及其他區分所有權人約定由上訴人占有擴建部分，未免速斷。末查原審准許被上訴人請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利及自各應給付日翌日起算之遲延利息部分，惟對於各月之應給付日未予究明確定，發回後併請注意及之。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
五、關於駁回其他上訴部分（即被上訴人請求附表2編號5所示挖洞處回復原狀部分）：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，並斟酌全辯論意旨，認定上訴人為其冷凍櫃散熱，而在共有牆面如附表2編號5處挖洞，破壞建物外觀，共有人間就此並無明、默示分管契約，另部分區分所有權人簽署之同意書，僅係同意上訴人使用A增建、甲至丁區域、系爭設施，即未言及挖洞處，則原審維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，尚無不合。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完（主筆）
法官 邱 瑞 祥法官 陳 麗 玲法官 黃 書 苑法官 游 文 科本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝中 華 民 國 112 年 8 月 25 日