最高法院民事判決 110年度台上字第1688號上 訴 人 川瑩建設有限公司法定代理人 周美玲訴訟代理人 楊盤江律師被 上訴 人 陳來春訴訟代理人 林建宏律師被 上訴 人 黃美玉訴訟代理人 呂勝賢律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年9月15日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（ 109年度重上更一字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求剔除臺灣臺中地方法院101年度司執字第111917號強制執行事件於民國103年11月20日作成之分配表所列被上訴人陳來春受分配部分之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：訴外人蔡惠娥持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院） 101年度司票字第2218號准予強制執行裁定為執行名義，聲請強制執行伊所有坐落臺中市○○區○○段0000000000000地號土地暨其上同段0000、0000、0000、0000建號建物，及同段 000地號土地暨其上同段0000、0000建號建物，臺中地院依序以101年度司執字第111917、111917之1號給付票款強制執行事件受理（下分稱111917、 111917之1執行事件，合稱系爭執行事件）。嗣被上訴人黃美玉以其對伊有新臺幣（下同）1,000萬元及受讓蔡惠娥對伊之800萬元債權為由，續行執行程序；被上訴人陳來春亦以其受讓自訴外人陳慶鐘對伊之 1,907萬元債權及對0000、0000、0000建物暨基地之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），聲明參與分配。臺中地院於民國103年11月3日作成分配表，因債權人臺中市政府地方稅務局聲請更正稅款，臺中地院於同年11月20日、同年12月3日依序就111917、111917之1執行事件更正，並作成如原審更審前之判決附件甲、乙所示分配表（下稱111917分配表甲、111917之1 分配表乙）。惟陳來春與其弟陳慶鐘間之債權及抵押權讓與係通謀虛偽意思表示，陳慶鐘對伊並無「額外報酬」 600萬元債權存在，且非屬系爭抵押權之擔保範圍；蔡惠娥、黃美玉係借款予伊之前負責人即訴外人張坤葆個人，渠等對伊無任何債權存在，被上訴人不得就系爭執行事件所得價款受分配等情，爰依強制執行法第41條規定，求為將111917分配表甲（表1）次序4，（表2）次序 6、11所載陳來春受分配金額，及111 917分配表甲（表1）次序1、2、9、10，（表2）次序1、2、5、12、13與111917之1分配表乙（表1）次序1、7、8，（表2）次序 3、
10、11所載黃美玉受分配金額，予以剔除，不得列入分配之判決（上訴人原請求將上開剔除金額按債權比例分配予各債權人部分，已於原審減縮聲明，該未繫屬於本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人陳來春則以：伊於102年6月18日借款 1,500萬元予陳慶鐘，嗣受讓陳慶鐘對上訴人之 1,907萬元債權及系爭抵押權，並非通謀虛偽意思表示，上訴人依101年10月8日簽訂之投資契約（下稱系爭投資契約），應給付陳慶鐘「額外報酬」 600萬元，其性質類似利息，屬系爭抵押權擔保範圍。
被上訴人黃美玉亦以：上訴人向蔡惠娥、伊依序借款 800萬元、 1,000萬元，並簽發同額本票供為擔保，嗣蔡惠娥、伊分持本票聲請臺中地院以裁定准予強制執行（案列該院 101年度司票字第2218、2954號），上訴人乃對蔡惠娥、伊分別提起確認上開本票債權不存在之訴，其後均撤回起訴，上訴人復於102年2月21日簽立協議書（下稱系爭協議書），再次確認1,800萬元之債權存在，蔡惠娥於同年9月6日將上開800萬元債權讓與伊，並通知上訴人，上訴人對伊提起債務人異議之訴，亦於103年4月22日撤回起訴，伊得以對上訴人之1,800萬元債權本息受分配各等語，資為抗辯。
三、原審以：陳來春確有匯款買受 1,500萬元之銀行支票，借予陳慶鐘供作提存擔保金之用，難認陳慶鐘將系爭抵押權讓與陳來春係通謀虛偽意思表示。而上訴人及其原法定代理人廖本儀於101年10月8日與陳慶鐘簽訂系爭投資契約，由陳慶鐘投資上訴人與訴外人陳麗琴合建之「川瑩名邸」建案餘屋銷售，上訴人則同意提供不動產設定 4,080萬元之抵押權予陳慶鐘作為擔保，擔保範圍為其投資之本金 2,800萬元及「額外報酬」，該「額外報酬」為6個月內結案以 300萬元計，6個月至1年內結案則以600萬元計，每月給付84萬元至投資案結束，作為投資案紅利，且上訴人允諾優先支付陳慶鐘投資款及額外報酬至3,400萬元為止，及支付該3,400萬元時，投資案即結束，並據以於 101年10月11日簽訂最高限額抵押權（下稱 101年10月11日抵押權）設定契約書，載明擔保之債權種類及範圍包括借款、票據，及因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。陳慶鐘與上訴人簽訂系爭投資契約之目的，係因上訴人需用資金而向陳慶鐘借貸，陳慶鐘雖以投資名義於同年10月及12月分別交付2,800萬元及300萬元，然該交付款項之性質，仍屬借貸款；由約定「額外報酬」及每月給付84萬元作為投資案紅利之獲利方式，顯然結案時間拖越久，金額越高，此與一般投資不動產係以投資標的出賣所獲價金為計算投資獲利之方式迥異，故系爭投資契約所約定之每月84萬元較趨近於利息之約定，「額外報酬」則較接近於遲延利息或違約金之約定，依民法第 861條及同法第881條之2規定，均在系爭抵押權擔保範圍，可見其擔保之債權種類及範圍包含因系爭投資契約所約定之債權、票據。上訴人簽訂系爭投資契約時，為擔保 2,800萬元本金及600萬元額外報酬，另簽發面額為3,400萬元之本票交付予陳慶鐘，而該本票於陳慶鐘讓與 1,907萬元（原判決第20頁第1列誤繕為1,970萬元）債權與被上訴人陳來春時，已一併交付，該本票在 101年10月11日抵押權擔保範圍內，故 600萬元之額外報酬債權，自屬系爭抵押權擔保範圍，無從認係巧取利益。陳慶鐘係將其對上訴人之1,907 萬元（本金1,300萬元、代書手續費 7萬元、額外報酬600萬元）抵押債權讓與陳來春，並無上訴人所指利息部分超過 20%無請求權之情形；且代書手續費 7萬元並未過高，上訴人亦不爭執手續費列入系爭抵押權擔保範圍。依上訴人與陳慶鐘於102年5月10日簽署承諾書（下稱系爭承諾書）所載，確認上訴人至斯時為止尚欠陳慶鐘本金 3,100萬元，並約定於同年月20日前償還陳慶鐘借貸本金 1,800萬元，且簽發剩餘本金債權1,300萬元之利息各39萬元支票4張予陳慶鐘，該額外報酬債權於簽訂系爭承諾書時可得確定發生，斯時 101年10月11日抵押權所擔保之債權業經陳慶鐘及上訴人合意而確定。況抵押權設定契約書記載原債權確定日期為 102年10月10日，亦在陳慶鐘於 103年1月14日將1,907萬元債權讓與陳來春之前，系爭抵押權自應隨同移轉予陳來春。系爭承諾書第 5條約定要求陳慶鐘於受償 1,800萬元後，系爭抵押權仍維持至少 3,400萬元之金額，不得予以塗銷，並非雙務契約，陳慶鐘將其對上訴人 1,907萬元債權讓與陳來春，亦非契約承擔，無須得上訴人同意，經陳來春以存證信函通知上訴人，即生債權讓與之效力。上訴人主張陳來春之債權應自分配表剔除云云，尚屬無據。又張坤葆擔任上訴人法定代理人期間，以上訴人名義向黃美玉借款 1,000萬元，固匯入張坤葆、陳麗琴（下稱張坤葆等 2人）之帳戶，利息亦由渠等帳戶匯入黃美玉帳戶，然既經由張坤葆之指示，上訴人自應負責。況上訴人與廖本儀積欠張坤葆等 2人及蔡惠娥、黃美玉（下稱黃美玉等 2人）款項，未依約清償，嗣由廖本儀於102年2月21日出面與張坤葆等2人、代表黃美玉等2人之訴外人王國柱簽立系爭協議書，該協議書既載明：「甲方廖本儀」、「川瑩建設（甲方）」，而廖本儀當時為上訴人之代表人，足見系爭協議書當事人之一為上訴人，並確認上訴人積欠黃美玉1,800 萬元未清償及協議還款期間與方式，已生承認張坤葆為上訴人所為借貸之效力。再依上訴人所提102年4月15日協議書附約所載，及參酌蔡惠娥、黃美玉以系爭執行事件聲請強制執行，嗣因系爭協議書第 D項約定「……先行支付80萬元（ 800萬元之利息）於乙方，乙方即暫停執行」，上訴人並簽發面額80萬元支票予王國柱，黃美玉等2人於102年3月4日聲請延緩執行，並於同年 5月29日因上訴人未依約履行而聲請續行執行，益徵系爭協議書當事人之一為上訴人，由廖本儀為其代表人，王國柱則代表黃美玉等 2人。而張坤葆自99年 7月30日起至101年3月21日擔任上訴人之代表人，黃美玉等2人所持有聲請強制執行之本票（100年5月至8月簽發），係上訴人由張坤葆代表簽發，其中並有廖本儀為共同發票人之本票，可見確係張坤葆為上訴人借款而簽發。上訴人及廖本儀對蔡惠娥、黃美玉分別提起確認800萬元、1,000萬元本票債權不存在之訴，嗣均撤回起訴；其復對黃美玉提起債務人異議之訴，亦撤回起訴，迨蔡惠娥於 102年9月6日將上開 800萬元債權讓與黃美玉，並通知上訴人，足見黃美玉對上訴人之 1,800萬元債權存在。上訴人復未能證明黃美玉有何詐欺取得上開債權之情事，即無請求廢止上開債權或拒絕履行之餘地，亦無從請求將黃美玉之債權自分配表剔除。從而，上訴人依強制執行法第41條第 1項規定，提起分配表異議之訴，請求如其上述聲明，均不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及聲明證據為不足取，與不再逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
四、㈠關於廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人對於請求剔除111917分配表甲所列陳來春受分配部分之上訴）：
按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以設定登記之內容為準，否則即有違物權公示之原則。又法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦仍為抵押權所擔保之範圍，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，仍應經登記，始為抵押權擔保效力所及。查 101年10月11日抵押權設定契約書於「擔保債權種類及範圍」欄記載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據」，並於「利息」、「遲延利息」、「違約金」欄均記載「無」，嗣於 102年4月29日、同年5月24日變更擔保物而為系爭抵押權，似未約定「報酬」亦為該抵押權擔保之種類及範圍，有各該設定契約書可稽（見一審卷㈠第62頁、第64頁、第69頁）。果爾，能否以陳慶鐘以投資名義交付 2,800萬元及
300 萬元款項予上訴人之性質屬借貸款，「額外報酬」較接近於遲延利息或違約金之約定，即謂系爭抵押權擔保之債權種類及範圍包含因系爭投資契約所約定之債權？自非無進一步研求之餘地。其次，民法第 205條立法限制最高利率，於110年1月20日修正公布前，明定債權人對於超過週年利率百分之20部分之利息無請求權，同法第 206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹該 2條「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的，自非法之所許。原審既認定陳慶鐘與上訴人簽訂系爭投資契約之目的，係因上訴人需用資金而向陳慶鐘借貸，約定每月給付84萬元作為投資案紅利及「額外報酬」之獲利方式，趨近於利息、遲延利息或違約金之約定，則上訴人一再主張：系爭投資契約關於額外報酬 600萬元之約定，違反巧取利益之禁止規定而無效等語（見原審更一卷㈠第 217頁、第 407頁），是否全然不足採？亦待深究。又上訴人主張：伊與陳慶鐘並未約定101 年10月11日抵押權設定之代書費由伊負擔等語（見同上卷㈠第 219頁），攸關陳慶鐘對於上訴人是否有代書手續費 7萬元債權，並得將之轉讓予陳來春優先受償之判斷，自不得恝置不論。原審未遑詳加調查審認，遽以前揭情詞就陳來春之債權部分為上訴人不利之判決，不免速斷。另111917分配表甲（表2 ）次序11所列陳來春之1,907萬元債權應否列入優先分配，既待確定，則（表1）次序 4、（表2）次序6之執行費應否列入分配，尚無從判斷，應併予發回。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人對於請求剔除11
1917分配表甲及與 111917之1分配表乙所列黃美玉受分配部分之上訴）：
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則、證據法則，即不許任意指其為不當，援為上訴第三審之理由。本件原審參酌上開事證，並據調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解釋契約之職權行使，合法認定張坤葆擔任上訴人法定代理人期間，以上訴人名義向黃美玉借款1,000萬元，固匯入張坤葆等2人之帳戶，利息亦由渠等帳戶匯入黃美玉帳戶，然係經由張坤葆之指示，且黃美玉等2人所持有聲請強制執行之本票（100年5月至8月簽發），係由時任上訴人法定代理人之張坤葆代表上訴人簽發，其中並有廖本儀為共同發票人之本票；嗣上訴人由其法定代理人廖本儀為代表，與張坤葆等 2人、王國柱（代表黃美玉等2人）簽立系爭協議書，確認上訴人積欠黃美玉等2人1,80
0 萬元未清償，已生承認張坤葆為上訴人所為借貸之效力。迨蔡惠娥將 800萬元債權讓與黃美玉，並通知上訴人，足見黃美玉對上訴人之 1,800萬元債權存在，因以上述理由就此部分為上訴人不利之論斷。依上說明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，執此並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 林 麗 玲法官 翁 金 緞法官 黃 明 發法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 10 月 11 日