最高法院民事判決
110年度台上字第1881號上 訴 人 財團法人呂孔賜蕃謀宗祠法定代理人 呂學萬訴訟代理人 許明桐律師被 上訴 人 祭祀公業法人新北市呂萬春法定代理人 呂學儒訴訟代理人 連元龍律師
王誠之律師吳奕璇律師上列當事人間請求確認派下權代表人事件，上訴人對於中華民國109年9月30日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、上訴人主張：㈠伊為呂蕃謀（號孔賜）公同宗後裔，前身為祭祀公業呂孔賜
蕃謀公（下稱公業呂孔賜），於民國103年10月27日辦理設立登記，選任呂學萬為代表人。被上訴人之派下現員名冊第47號派下員（下稱系爭派下員）雖登記為訴外人呂智鐘，但呂智鐘為伊派下員之一，係代表伊所屬房份（下稱系爭房份）繼承派下員以行使派下權（下稱系爭派下權）。
㈡被上訴人之派下現員產生，由該派下現員所屬房份之繼承派
下權人推舉，即各房份有派下權子孫所推舉授權產生，故派下現員資格係受委任取得。代表處理系爭派下權事務之呂智鐘已同意終止委任關係，伊得請求被上訴人更正系爭派下員名義。
㈢縱認財團法人不得為祭祀公業之派下員代表人，亦得由呂學萬代表行使系爭派下權。
㈣先位求為確認系爭房份之代表人為伊（下稱先位之訴）；備
位求為確認系爭房份之代表人為呂學萬之判決（下稱備位之訴，係於原審所追加）。
二、被上訴人辯以：公業呂孔賜未曾為系爭派下員或房份所有人，且上訴人係由訴外人呂芳雲等人捐助成立，非公業呂孔賜或系爭房份全體繼承人所成立，不得訴請確認其或呂學萬為系爭派下權之代表人。伊之派下員係採指定代表繼承制，非屬委任關係，或得隨時終止委任而任意變更代表人。況財團法人不得為祭祀公業之派下員等語。
三、原審維持第一審所為駁回先位之訴之判決，駁回上訴人之上訴及追加之訴，理由如下：㈠祭祀公業之派下權，乃身分權及財產權之揉合體，除設立人
因設立而原始取得外，餘均依親屬關係經由繼承取得，是派下權應以自然人透過繼承關係取得為限。而財團法人係以捐助之財產為設立基礎，以捐助財產及其收入孳息辦理公益事務為目的，且財團法人法就董事及監察人之資格，未規定須繼承捐助人而來。基此，財團法人組織，與派下員具專屬身分權之性質迥異，不得以財團法人登記為祭祀公業之派下員。
㈡上訴人係由呂芳雲等人捐助財產，於103年10月27日成立之財
團法人組織，即祭祀公業條例施行後，始成立之財團法人，是上訴人訴請確認系爭房份之代表人為伊，自屬無據。被上訴人派下現員名冊編號39、41之派下員，依序登記為祭祀公業法人桃園縣呂孟生、祭祀公業法人桃園市呂六合，係祭祀公業法人組織，而非財團法人，被上訴人將之列為派下員縱屬違法，亦不足為上訴人有利之認定。
㈢呂智鐘雖於祭祀公業條例施行後繼任系爭派下員，然其被繼
承人呂學而之其餘繼承人呂紹明、呂美華，均向被上訴人表明不承擔祭祀，並拋棄被推舉為派下員之權利，故呂智鐘繼任為系爭派下員，符合祭祀公業條例第5條規定。
㈣倘系爭派下員更名後，該派下員代表發生變更或死亡時，由
系爭房份所屬派下員共同推舉，即就被上訴人之派下員資格，仍採取指定代表繼承制，顯與祭祀公業條例第5條之規定相違。以故，上訴人主張與呂智鐘終止委任關係，請求確認系爭房份之代表人為呂學萬，亦不可採。
㈤從而，上訴人先位之訴請求確認系爭房份之代表人為伊；備
位之訴請求確認系爭房份之代表人為呂學萬，均為無理由，應予駁回。
四、本院判斷：㈠祭祀公業條例之設立人，指捐助財產設立祭祀公業之自然人
或團體；派下員，係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；而派下權，則指祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，此觀該條例第3條第2款、第4款、第5款之規定即明。
由是而論，捐助財產設立祭祀公業之團體（含法人、非法人團體等），乃因為祭祀公業之設立人，而具派下員資格，並取得派下權。又基於憲法第14條、第15條保障設立人及其子孫之結社自由、財產權之旨意，祭祀公業條例及相關法律，對於祭祀公業團體設立人未設規定之事項，應依該團體之性質，適用或類推適用民法法人有關規定。惟該作為派下員之團體，必以示明祭祀祖先或其他享祀人及發揚孝道，為其成立或設立目的，始克當之（祭祀公業條例第1條參照）。
㈡設立人因設立而原始取得祭祀公業之派下權；被上訴人派下
現員名冊編號39、41之派下員，依序登記為祭祀公業法人桃園縣呂孟生、祭祀公業法人桃園市呂六合等情，既為原審所認定。上訴人一再陳稱：被上訴人係於乾隆年間，由呂萬春後裔之同宗移民50房份捐款出資成立，成立後每房推舉一人為派下員行使派下權；系爭房份之設立人，乃呂蕃謀（號孔賜）公同宗後裔之團體，而非自然人等語，並以協議書、會議紀錄等件為據（分見一審卷11至12、21、82、85至86、105至125、281至283、303至306頁；原審卷58至60、67、81至
82、491至499、534至536、629至630頁）。倘若屬實，則被上訴人於乾隆年間設立之初始，其派下現員名冊第47號派下員，即系爭派下員究為何人？其繼承或繼受之變動沿革如何？登記名義人由呂金安、呂學而至呂智鐘時，其餘派下員是否曾認知該派下員，即為原未經設立取得派下全員證明書之呂蕃謀（號孔賜）公同宗後裔？與編號39、41之派下員有無相同或類似之情形等節，攸關系爭房份之權利人為何，自當審認判斷。原審見未及此，未說明上開攻擊方法何以不足採之理由，徒以財團法人不得為派下權之主體為由，即為不利上訴人先位之訴之認定，除有不適用上開規定及說明意旨之違背法令外，並屬判決不備理由。
㈢關於系爭派下員是否為團體設立人之事實，尚非明確，本院
無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決先位之訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。又上訴人先位之訴有無理由，既尚待原審釐清，其備位之訴之審判停止條件尚未成就，原判決關此部分亦應併予廢棄，移審至原法院，附此說明。
㈣末查，確認法律關係基礎事實存否之訴，固非不得提起，惟
以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第2項規定即明。本件上訴人先、備位之訴，均係請求確認系爭房份之代表人，性質上要屬事實之確認，是否不能提起他訴訟，尚待澄清。此影響上訴人本件請求是否具備一貫性之審查，法院應令兩造就此為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述。案經發回，併請注意闡明及之。
五、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 陳 麗 芬法官 方 彬 彬法官 蔡 和 憲法官 鍾 任 賜本件正本證明與原本無異
書 記 官 鄭 涵 文中 華 民 國 112 年 4 月 19 日