最高法院民事判決
110年度台上字第1935號上 訴 人 祭祀公業賴五常法 定代理 人 賴 山上 訴 人 賴文彬
賴委志共 同訴 訟代理 人 歐東洋律師
參 加 人 賴昱誠訴 訟代理 人 歐東洋律師被 上訴 人 賴雪江
祭祀公業賴三合
祭祀公業賴文兼上二人共同特 別代理 人 賴錦燦上 三人共 同訴 訟代理 人 黃逸柔律師
許坤立律師被 上訴 人 賴永發
賴永谷賴瑩家賴永裕賴永欽賴盈達賴冠良賴慶吉賴駿毅賴孟毅賴慶鴻賴威宇賴哲高賴正偉（賴慶曉承受訴訟人）
賴正倫（賴慶曉承受訴訟人）
賴守仁賴守德賴慶儒賴錦洲賴宥良賴其正
賴其明賴其忠賴其禮賴嘉昌
賴東森賴傳樹賴傳發
參 加 人 黎澤花訴 訟代理 人 何永福律師
曾紀穎律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年11月4日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（107年度上更一字第 3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、原被上訴人賴慶曉於民國111年1月00日死亡，其繼承人賴正偉、賴正倫具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先說明。
二、上訴人主張：賴文山蓮派始祖所屬山蓮公第 3房派下於第13世賴文義、第14世賴戊及賴己兄弟同母黃氏慈惠與四大房（支）派下員家族團體於清朝雍正甲寅年間，入墾臺灣「東寧」柴頭港大溪厝，嗣第13世賴文義生2男，即第14世賴亮、賴灶；第14世賴戊生3男，即第15世賴望、賴賜、賴省，派下子孫謂之三合公；第14世賴己生6男，即賴水、賴三、賴季、賴正、賴首、賴岩（巖）（下稱賴岩等6人），派下子孫謂之六合公，六合公5房15世賴岩（巖）生子16世賴丙、賴應耀（午）、賴應健（敏）、賴應迎、賴應色派下子孫謂之「賴五常」（即祭祀公業賴五常）。又為祭祀大陸山蓮派歷代賴家祖先，賴文義、賴戊、賴己兄弟及其母黃氏慈惠等與4大房派下，於清乾隆42年4月共同設立被上訴人祭祀公業賴文及祭祀公業賴三合（下合稱系爭二祭祀公業），並以山蓮賴氏1世始祖友文公至14世已公等為享祀人，山蓮三房之先祖亦在祠堂配祠。上訴人祭祀公業賴五常派下現員為六合公第5房之後裔，賴文彬、賴委志2人為3房14世賴己（即賴文記）之子嗣，均為系爭二祭祀公業之派下祭祀子孫，就其祀產土地自有公同共有權。惟系爭二祭祀公業原派下員賴清一為排除其等派下資格，竟向嘉義市○區區公所提出如起訴狀附表（下稱附表）三之1、2及附表四之1、2所示之沿革、規約，內容記載均有不實，未經伊派下員之同意，逕自解散祭祀公業賴文亦有違誤等情，爰求為確認：⒈祭祀公業賴五常全體派下現員就系爭二祭祀公業祀產土地之公同共有權關係存在；⒉確認附表三之1所示「祭祀公業賴文設立沿革」及附表三之2「祭祀公業賴文規約」所載設立時間、享祀人、設立人、設立沿革等內容非真正；⒊附表四之1、2所示「祭祀公業賴三合沿革」所載設立時間、設立人、設立沿革等內容非真正。並於原審追加求為㈠確認祭祀公業賴文解散不成立；倘認祭祀公業賴文解散成立，則㈡確認祭祀公業賴文解散無效之判決（上訴人其餘請求，經判決駁回確定，不在本院審理範圍，不再贅述）。
三、參加人賴昱誠以：祭祀公業賴文記派下子孫，即為祭祀公業賴三合之派下員，系爭二祭祀公業派下員均相同，故祭祀公業賴五常全體派下，亦為系爭二祭祀公業之派下等語。
四、被上訴人則以：祭祀公業賴文係以山蓮賴氏四房17世祖賴文為享祀人，山蓮賴氏始祖為賴友文，二者不同。上訴人對於系爭公業屬何人、何時設立，前後主張不一，且山蓮本派於8世即元朝時已分為四大支派，自無可能於清乾隆期間於嘉義共同設立系爭二祭祀公業。況山蓮本派於13、14世方入墾臺灣，8世山蓮本派不可能於臺灣設立祭祀公業；山蓮三房14世祖以降即移居臺中，系爭二祭祀公業所在地係在嘉義，山蓮3房派下無再設立系爭二祭祀公業之必要，亦無從以山蓮三房之賴惠漳等人曾任祭祀公業賴文管理人或假管理人，即認上訴人之派下即為系爭二祭祀公業之派下，是其請求無理由等語，資為抗辯。
五、參加人黎澤花則以：上訴人未能證明其等對系爭二祭祀公業有派下權存在，難謂有確認利益等語。
六、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：上訴人就系爭二祭祀公業之設立人及設立時間，先稱系爭二祭祀公業係由第3房派下賴文義、14世賴戊、賴己兄弟同母黃氏慈惠等與4大房派下共同設立，嗣改稱祭祀公業賴文係由山蓮三房15世六合公於嘉慶7年所設立，祭祀公業賴三合則由第13至15世三世代一起所成立，前後所述已不一，且所謂六合公，上訴人雖稱係指3房15世賴岩等6人，然賴岩於乾隆59年死亡，自無可能於嘉慶年間設立祭祀公業賴文，況無佐證證明係由何人所設立，雖其又稱「賴文山蓮派始祖－賴文」與「山蓮始祖友文賴公」為同一人，然山蓮賴氏族譜就始祖均稱為「賴友文公」，非「賴文公」，與上訴人所述互有出入，再就祭祀公業賴三合，依其所提山蓮賴氏族譜所載，乾隆42年參與捐助者涵蓋14世至17世，與上訴人所主張由13至15世成立一節亦有未符，自難遽採。其次，賴氏族譜、增修族譜均無法證明係為設立祭祀公業而為。管理人復非必為派下員，且祭祀公業以非祖先為享祀人者固屬少數，然非絕無其例，尚不能逕以賴文記為系爭二祭祀公業之享祀人，即逕認上訴人對於系爭二祭祀公業有派下權，亦不能以賴清一等人於另案之陳述，據為本件山蓮四大房子孫就系爭二祭祀公業均有派下權。至上訴人所提出明治41年賴文公業規條約憑，不僅各房均未簽名，且係依該變造之原始規條所訂定，難認為真正。此外，臺灣彰化地方法院71年度訴字第1571號判決，係由賴惠漳以祭祀公業賴文假管理人之身分，對非本案當事人之賴梓明提起訴訟，其認定對本案亦無拘束力。上訴人主張其等為系爭二祭祀公業派下，舉證既不足採，其等即無受權利保護之必要，上訴人求為確認如上開聲明所示，洵無理由等詞，為其判斷之基礎。
七、按第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之，但法院應依職權調查之事項，或有統一法令見解之必要者，不在此限。而當事人能力有無欠缺，為訴權成立之要件，係法院應依職權調查之事項。原告起訴時，倘以已死亡之自然人為被告，因無從命補正，法院應即逕以裁定駁回；如原告起訴時，當事人本有當事人能力，於訴訟程序進行中始死亡者，除有訴訟代理人外，其訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，於訴訟程序當然停止期間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，此為民事訴訟法第168條、第188條第1項前段所明定。上訴人雖以被上訴人「賴瑞祥」為對造當事人，提起本件訴訟，惟依戶役政資料所載，「賴瑞祥」於起訴前之101年5月7日即死亡，顯欠缺當事人能力，第一審對之為判決，原審亦疏未注意及此，對之為實體判決，均有未合。另被上訴人「賴哲榮」於原審言詞辯論終結前之109年4月21日死亡，此亦有戶役政資料足參，其於原審並未委任訴訟代理人，原審訴訟程序於賴哲榮死亡之日應即當然停止，乃原審疏未注意及此，在訴訟程序當然停止期間，仍對賴哲榮行一造言詞辯論而為判決，其訴訟程序亦有瑕疵。上訴人於事實審又主張：賴惠漳係山蓮三房子孫，系爭二祭祀公業於36年3月2日召開派下總會，選任派下賴惠漳等7人為管理人，顯見賴惠漳係系爭二祭祀公業派下之一員，同為三房之上訴人自為系爭二祭祀公業派下員等語，提出派下總會決議書影本為據（第一審卷一第5-6頁、第154-164頁）。參諸上開決議內容除記載：系爭二祭祀公業管理人賴金生等人相繼去世，管理人欠缺中，於該日在嘉義市大溪厝祖廟開派下員大會等語外，其末頁並經臺中、嘉義及臺南市等地所謂派下員（包括賴惠漳）簽名、蓋印。倘若無訛，則究竟有無決議、內容是否屬實，關涉上訴人主張賴惠漳或祭祀公業賴五常為系爭二祭祀公業派下員，是否可採，原審就此恝置未論，復未說明何以不足採之理由，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 恩 山
法官 邱 瑞 祥法官 吳 青 蓉法官 許 紋 華法官 謝 說 容本件正本證明與原本無異
書 記 官 張 翔 惠中 華 民 國 111 年 12 月 13 日