最高法院民事判決 110年度台上字第1064號上 訴 人 陳 治 邑訴訟代理人 楊 政 雄律師被 上訴 人 陳黃阿麵（即陳鐘黨之承受訴訟人）
陳 火 金（即陳鐘黨之承受訴訟人）陳 秋 貴（即陳鐘黨之承受訴訟人）陳 金 隆（即陳鐘黨之承受訴訟人）陳 宜 昇（即陳鐘黨之承受訴訟人）陳 宜 勤（即陳鐘黨之承受訴訟人）陳 義 雄上四人共同訴訟代理人 張 譽 尹律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國109年5月20日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件第一審共同原告陳鐘黨於原判決送達後死亡，經原審裁定命其繼承人即被上訴人陳黃阿麵以次 6人承受訴訟，而另繼承人陳錫祺拋棄繼承，業經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）准予備查，爰不列其為被上訴人，先予敘明。
二、被上訴人陳義雄及陳鐘黨（下合稱被上訴人）於原審為訴之變更，主張：兩造均為坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段00（含民國102年9月16日分割增加之00-1地號，下同）、000、000地號土地（下稱系爭土地，分稱各地號土地）共有人，上訴人之應有部分各 80分之1（下稱系爭應有部分），上訴人及第一審共同被告陳國雄等部分共有人於 100年6月4日與訴外人李良和、許立昇、陳煜昇（下稱李良和 3人）簽立土地買賣契約書，依土地法第 34條之1規定，將系爭土地出售予李良和 3人（下稱系爭買賣），伊及訴外人陳朝棟（僅就72地號土地，下同）均合法行使優先購買權，惟系爭應有部分嗣經訴外人即上訴人之債權人陳慶宗聲請宜蘭地院 102年度司執字第 119號強制執行事件拍賣（下稱系爭執行程序），由訴外人陳西荃拍定，上訴人所負使伊取得系爭應有部分所有權之義務，已給付不能，應賠償伊所失利益之損害。爰依民法第226條第1項及類推適用同法第225條第2項規定，擇一求為命上訴人給付陳義雄新臺幣（下同） 40萬8,643元、陳鐘黨204萬3,217元及均加計自108年6月20日起算法定遲延利息之判決（被上訴人對上訴人逾上開聲明之請求，經原審判決其敗訴部分，因未逾 150萬元，不得聲明不服而確定。被上訴人對第一審其餘共同被告請求部分，或經判決被上訴人勝訴確定，或由原審另案處理，均不贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人未依系爭買賣契約第2條約定給付第1期款，亦未按該契約第3條第1項約定履行，伊移轉系爭應有部分所有權之清償期尚未屆至，無給付不能之責任。縱清償期已屆，伊因法院拍賣致給付不能，無可歸責之事由，對於第三人亦無損害賠償請求權，且被上訴人未給付買賣價金，自無損害，伊免給付義務，亦無賠償責任。如認被上訴人可請求賠償，系爭應有部分之拍定價格 300萬元非合理市價，其損害僅得以系爭買賣之價金30萬7,900元或強制執行鑑價91萬9,002元計算，並應扣除土地增值稅及被上訴人所給付之買賣價金，伊亦得以該價金債權為抵銷或同時履行抗辯等語，資為抗辯。
四、原審判准如被上訴人上開變更之訴所聲明，無非以：兩造均為系爭土地共有人，上訴人與陳國雄等人依土地法第34條之
1 規定出賣系爭土地，被上訴人、陳朝棟均行使優先購買權，並經宜蘭地院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號確定判決確認被上訴人、陳朝棟與出賣土地共有人間之優先購買權法律關係存在，被上訴人、陳朝棟應依同一條件與土地出賣人訂立買賣契約。兩造間已成立系爭應有部分之買賣契約，且被上訴人交付第一期簽約備證款及上訴人移轉系爭應有部分之清償期均已屆至，惟系爭應有部分經上訴人之債權人陳慶宗聲請宜蘭地院以系爭執行程序拍賣，由陳西荃於102年5月15日以總價300萬元拍定，同年9月14日完成所有權移轉登記，上訴人應移轉系爭應有部分所有權予被上訴人之義務，已給付不能。上訴人係因無法清償債務而經法院強制執行拍定系爭應有部分，且被上訴人於系爭執行程序無行使優先購買權之義務，該給付不能係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人得依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償損害。此項賠償責任係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，其目的在於填補所生之損害，所應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為賠償之時為準，而債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準，債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，亦得以該較高之價格為準。系爭應有部分雖於系爭執行程序經鑑價為91萬9,002 元，且被上訴人曾向執行法院聲明異議，主張市價每坪約1 萬元，拍賣底價過高，惟其既得以300 萬元拍定，難認被上訴人就系爭應有部分可合理期待之利益僅該鑑定金額，再觀諸系爭買賣契約第12條約定，系爭土地為李良和 3人與陳西荃等人所規劃共同開發19筆土地之其中3 筆，佐以陳西荃於另案刑事偵查所述，系爭土地由部分共有人依土地法第34條之1 規定出售，因其餘共有人行使優先購買權而生訴訟糾紛，系爭應有部分被強制執行拍賣，對於計劃整合多筆土地共同開發者，乃屬可擺脫糾紛而直接買受取得所有權及控制權之機會，且恐他共有人再行使優先購買權，其投標應買價格需高出系爭買賣價金相當數額，此為被上訴人就系爭應有部分之特殊性所可合理期待之價格，自應以拍定金額300 萬元作為計算賠償之基礎。依陳義雄、陳鐘黨所有系爭土地應有部分依序各為32分之1 、32分之5，陳朝棟所有72地號土地應有部分為32分之1比例計算，陳義雄、陳鐘黨所得優先購買應有部分之拍定價金依序為46萬4,286元、232萬1,429元，扣除所應給付上訴人價金5萬0,148元、25萬0,738元及各該優先購買應有部分於系爭執行程序所繳納之土地增值稅5,495元、2萬7,474 元後，陳義雄、陳鐘黨因上訴人給付不能得請求賠償之所失利益依序為40萬8,643元、204萬3,217元。從而，被上訴人依民法第226條第1 項規定，請求上訴人給付各該金額本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
五、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，此觀民法第216條第1項規定甚明。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害，而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。查系爭應有部分於系爭強制執行程序經鑑價為91萬9,002元，由陳西荃以300萬元拍定，而系爭土地為李良和3人與陳西荃等人規劃共同開發19筆土地之其中3筆，系爭應有部分經法院強制執行拍賣，該規劃開發者為擺脫糾紛而直接買受以取得所有權及控制權，需以高價投標應買，為原審確定之事實，似見陳西荃係為完成自己合併開發之計劃，方願以高價拍定系爭應有部分。果爾，系爭應有部分拍定價格溢出市場合理價格之差額，能否謂係被上訴人依一般通常情形，或依其已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益？非無進一步研求之餘地。原審未遑詳加究明，遽以上述理由為上訴人不利之認定，不免速斷。究竟被上訴人對系爭土地或系爭應有部分有何計劃或特別情事？如其取得系爭應有部分，依通常情形或已定計劃或特別情事，客觀上確定可得之預期利益為何？均有未明。凡此攸關被上訴人請求損害賠償金額之判斷，自待釐清。本件事實既未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非無理由。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 王 本 源法官 張 恩 賜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 10 月 27 日