最高法院民事裁定 110年度台上字第1074號上 訴 人 日興營造有限公司法定代理人 戴興新訴訟代理人 李婉華律師被 上訴 人 彰化縣政府法定代理人 王惠美訴訟代理人 陳政麟律師上列當事人間請求返還逾期違約金事件，上訴人對於中華民國109年6月17日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107 年度建上字第13號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第468條、第470條第2項定有明文。是當事人提起上訴，如依同法第469 條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：綜合兩造不爭執事項，卷附工程契約書、第二次契約變更議定書、兩造往來之函文、第二次變更設計內容及數量說明所載、呂麗純建築師事務所之函文、施工協調會會議紀錄、行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議判斷書等件，參互以觀，足見兩造並未因於民國104 年12月31日簽立第二次契約變更議定書，而合意展延履約期限至同年2 月17日，除經被上訴人准予展延工期19天、因天候因素及不計工期22天、因第二次變更設計應再給予工期7 天、因颱風及天候影響無法施工等因素再展延工期8 天外，上訴人其餘展延工期之主張，未見提出事證以實其說，尚難憑採。上訴人確有逾期完工，按逾期完工天數計算違約金，超過系爭契約價金20% 之上限，被上訴人依約以契約價金之20% 計算逾期違約金新臺幣（下同）1622萬元，並無不合。又逾期違約金以日為單位，按逾期日數每日依契約價金1/1000計算，總額以契約價金之20% 為上限，與一般工程逾期違約扣款慣例相當，尚無酌減必要。其次，被上訴人基於系爭契約而受領系爭工程，非無法律上之原因，自不構成不當得利。從而，上訴人依系爭契約及於原審追加不當得利法律關係，請求擇一判命被上訴人給付1622萬元本息，為無理由，不能准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他贅述與判決結果無影響者，泛言未論斷或論斷違法，或違反證據、論理法則，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，事實審法院本其取捨證據之職權，依自由心證，認鑑定人之鑑定意見為不可採而不予採取，不得謂為違法。原審以臺中市大臺中建築師公會鑑定報告書，疏未審酌「決標公告」所載履約起訖日期與系爭契約關於竣工及工期展延之約定不一致，即應優先適用系爭契約第1條第3項第㈠款之約定，逕認兩造已合意展延履約期限至104年2月17日，且與工程會申訴審議判斷書理由不合，因而不採為上訴人有利之認定，核無違背法令可言，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 文 賢法官 林 玉 珮法官 謝 說 容法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 5 月 12 日