最高法院民事判決 110年度台上字第1261號上 訴 人 李敬春訴訟代理人 何紫瀅律師被 上訴 人 李敬雄上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國109年9月1日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（109年度重上更二字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國76年間與上訴人合資，委由上訴人操作投資買賣股票，按投資比例分攤盈虧，迄78年底交付投資款共新臺幣（下同）800 萬元。伊次子即訴外人李毓霖於81年 6月間曾與上訴人會算，會算結果上訴人應給付伊773萬0,300元，惟其事後拒絕交付投資帳目並為正式結算，僅於87年間交付部分以其親友名義開立帳戶之存摺及股票餘額價額1萬8,380元。伊已終止兩造間契約，上訴人應返還出資及分配利得等情，爰依終止合資買賣股票契約結算並為給付之法律關係，求為命上訴人給付771萬1,920元，及加付自103年4月11日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額之請求及上訴人反訴請求，分經原法院、本院判決駁回；被上訴人請求協同清算合夥財產之訴經第一審為敗訴判決，提起上訴後於原法院前審時撤回上訴，均已確定，不予贅述）。
二、上訴人則以：兩造於78年間合資買賣股票，約明買賣股票不另設帳簿記帳，盈虧以銀行及證券公司帳戶資料為憑，並按出資比例分攤盈虧。被上訴人實際出資 200萬元，其餘投資款 600萬元為伊代墊。85年間遭逢股災，兩造之投資虧空殆盡，已於86年間合意終止契約。縱屬合夥關係，亦因合夥目的事業已不能完成而解散。況被上訴人之請求權已罹於15年消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人上開聲明，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付，無非以：兩造於78年間合資由上訴人操作買賣股票，被上訴人出資 200萬元、上訴人出資 3,200萬元，約定買賣股票不另設專用帳簿帳戶，盈虧以上訴人提出之銀行及證券公司股票買賣記錄為憑。被上訴人設於訴外人臺南市第六信用合作社（已於94年12月23日概括讓與訴外人復華商業銀行股份有限公司，後更名為元大商業銀行股份有限公司）、上訴人設於訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之 2個帳戶，訴外人李昭漢、李毓霖、謝玉珠分別設於國泰世華銀行之帳戶（下合稱系爭 6帳戶），均供上訴人買賣股票使用，帳戶印章及存摺亦由其持有之事實，為兩造所不爭。兩造共同出資約定由上訴人操作買賣股票，並按投資比例分派損益，係成立合資買賣股票契約（下稱系爭契約），系爭契約如經兩造任一方表示退出，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，應類推適用民法第686條、第689條規定，以當時財產狀況為準予以結算，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。兩造對於各自提出之帳目或合資財產處理方式多有爭執，無法進行結算，被上訴人為完成結算、分配合資財產，提出結算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，非法所不許。系爭契約未約定存續期間，被上訴人雖不能證明其於79年間終止系爭契約，惟其於本件起訴請求上訴人協同結算系爭契約之財產，並請求剩餘財產按出資比例返還，有終止兩造間系爭契約之意，系爭契約應於起訴狀繕本送達上訴人滿2個月即102年5月4日終止。被上訴人與上訴人之子李毓霖於81年6月間進行會算，當時被上訴人出資800萬元、上訴人出資 3,700萬元之事實，為上訴人所不爭。上訴人反訴請求被上訴人返還代墊款，係以被上訴人出資 800萬元之比例計算，所稱為被上訴人代墊款項之數額前後不一，難認其為被上訴人代墊出資 600萬元。上訴人於臺灣臺南地方法院 100年度訴字第858號兩造間清償借款事件（下稱第858號事件）中，自承被上訴人所提會算單（下稱系爭會算單）計算式係在81年 6月份書寫，對計算式沒有意見；於本件原法院前審，以書狀表明前揭會算結果，不爭執81年 6月間買賣股票會算，製作會算單，資本結餘款被上訴人有773萬0,300
元、上訴人有3,015萬餘元。系爭會算單雖係記載於日曆紙，惟其內容詳列兩造投資買賣股票之出資及盈虧情形，並經李毓霖於第 858號事件對會算單之內容詳為證述在卷。系爭會算單應屬真正，所載內容應屬可採，據此足認被上訴人在81年 6月間投資之資本結餘款為773萬0,300元。上訴人抗辯上開結餘款嗣因投資股票已虧損殆盡，應就此有利事實負舉證責任。兩造在訴外人永豐金證券股份有限公司府城分公司開立之證券帳戶往來明細、被上訴人在訴外人群益金鼎證券股份有限公司77年至83年往來相關資料，已逾保存年限，各該公司無法提供，而上訴人自承除所提股票概算表 1-9銀行帳戶（含系爭 6帳戶）外，尚有4至5個已銷毀之人頭帳戶，另有14個人頭帳戶無證據可稽，所列兩造合資操作股票買賣使用之人頭帳戶洪名羽、洪富美、薛美鈴、張雅惠、薛宗岳、蔡錫鈴、黃丁旺、黃李玉花、黃金萬、陳金山、黃鄧娥、施花盆、王銘政等人，僅知姓名，不知其住所及身分證字號等年籍資料，均無法查悉。至上訴人所提上開銀行帳戶往來明細，亦不足證明其所抗辯之事實。系爭契約終止時，被上訴人應有上開資本結餘款，扣除上訴人交付被上訴人之存摺暨股票餘額金額合計1萬8,380元，依兩造出資比例，被上訴人尚有資本結餘款771萬1,920元。又系爭契約終止後，兩造未就合資財產進行結算，被上訴人請求按結算後依合資比例返還出資及分配利得，未罹於15年之消滅時效。從而，被上訴人請求上訴人給付771萬1,920元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第 667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，就性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。兩造成立系爭契約，合資買賣股票並按出資比例分配損益，如經兩造任一方表示退出，或經兩造同意終止，或其目的已完成或不能完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，應類推適用民法第686條、第689條、第692條第2、3款、第 697條第4項規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之股票，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。查系爭會算單記載內容，僅係就兩造原始投資金額，加計盈餘、扣除虧損後之餘額予以計算（一審卷第20頁），該等出資既已投入股市，大部分當係以股票而非金錢形式存在，且上開會算後，上訴人仍持續買賣股票，原審既認定被上訴人於 102年5月4日終止系爭契約，上訴人交付被上訴人之存摺暨股票餘額金額合計 1萬8,380元（原法院上字卷①第221頁）含尚存股票，即應以當時合資財產狀況為準，就尚存股票變賣了結後，計算損益及應返還之出資額。乃原審未查明契約終止時兩造合資財產之狀況，並就剩餘股票變賣了結後之餘額加以計算，遽按系爭會算單所載出資餘額認定，並以上訴人須就資本餘額虧損殆盡之事實負舉證責任，逕行扣除上開餘額金額，進而為上訴人敗訴之判決，自有可議。次查上訴人抗辯85年間股災後，投資股票虧損殆盡，縱兩造間屬合夥關係，亦因合夥目的事業已不能完成而解散（原判決第 2頁第12列以下）；另抗辯兩造合資買賣股票於86年間已完全結束，被上訴人欠款已還，未要求返還出資700餘萬元（原法院更二審卷第311頁）等語，佐以被上訴人主張上訴人於87年間交付其上開存摺暨股票（原判決第 1頁倒數第5、6列），是否於被上訴人終止系爭契約前，業因上訴人退出或兩造同意終止或投資股票虧損殆盡而目的已不能完成？此攸關兩造間合資財產結算之時點及上訴人所為時效抗辯是否可採，原審恝置未論，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 吳 麗 惠法官 張 恩 賜法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 6 月 1 日