最高法院民事判決 110年度台上字第2737號上 訴 人 黃愛桂訴訟代理人 施承典律師上 訴 人 黃愛淳共 同訴訟代理人 李玲玲律師上 訴 人 黃博文共 同訴訟代理人 陳適庸律師被 上訴 人 黃肇文訴訟代理人 蔡文斌律師
林冠廷律師林亭宇律師許依涵律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國11
0 年2月25日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108年度重家上字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件上訴人主張：兩造母親黃侯榭榴於民國104年11月8日死亡，遺留如原判決附表（下稱附表）所示遺產，應由其配偶黃金岱及子女即兩造共同繼承，詎被上訴人於 105年10月24日持偽造之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將如附表所示編號
092 號土地（下稱系爭土地）以遺囑繼承為原因移轉登記於其名下（下稱系爭繼承登記），妨害伊所有權應有部分。而系爭遺囑之黃侯榭榴簽名筆跡與其先前親自簽名之筆跡差異甚大，且該遺囑不符合代筆遺囑之法定要件，應屬無效等情，爰依民法第767條第1項中段規定，以先位聲明，求為確認系爭遺囑無效，及命被上訴人塗銷系爭繼承登記之判決；倘認系爭遺囑有效，其性質屬指定遺產分割方法，已侵害伊特留分，伊對被上訴人行使特留分之扣減權，系爭土地即回復為兩造公同共有，則以備位聲明，求為命被上訴人塗銷系爭繼承登記之判決。
二、被上訴人則以：兩造父母生前規劃將臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地分給上訴人黃愛桂、黃愛淳，同市○區○○段○○○○號土地分給上訴人黃博文，同段000地號土地（下稱 000地號土地）分給伊，並為節省稅金起見，於95年10月3日以系爭遺囑方式，將000地號土地指定由伊單獨繼承，上訴人及黃金岱並於翌日簽立同意書（下稱系爭同意書），同意伊單獨繼承 000地號土地，自應受該同意書拘束。系爭遺囑為黃侯榭榴指定訴外人許有茗（原名許永明）律師代筆，由許有茗依黃侯榭榴口述遺囑之意旨筆記、宣讀、講解，並由訴外人陳緻寧、張茵茵擔任見證人，符合代筆遺囑之法定要件，未侵害上訴人之特留分等語，資為抗辯。
三、原審將第一審所為上訴人上述先位聲明勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人先、備位之訴，無非以：兩造之母親黃侯榭榴於104年11月8日死亡，依證人許有茗證述，系爭遺囑係由黃侯榭榴指定許有茗代筆作成，核與證人即地政士鄭麗芬證稱：因為稅金太多，黃侯榭榴登記不下手，所以她說要作遺囑，伊才介紹許有茗律師給她，代筆遺囑的內容和伊與黃侯榭榴接洽過程談話的內容一致等語相符，足認系爭遺囑係黃侯榭榴委託許有茗代筆作成而為真正。且系爭同意書之意旨與系爭遺囑內容一致，並經上訴人簽名，益徵系爭遺囑為真正。觀諸系爭遺囑記載內容，其形式上既係由黃侯榭榴指定許有茗、陳緻寧、張茵茵為見證人，並由黃侯榭榴口述遺囑意旨，使許有茗筆記、宣讀、講解，經黃侯榭榴認可後，記明年月日為95年10月 3日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，外觀上已符合代筆遺囑之程式規定，堪認具有代筆遺囑之效力。依陳緻寧、張茵茵及許有茗於臺灣臺南地方檢察署偵查上訴人告訴被上訴人、鄭麗芬涉嫌偽造文書等刑事案件（下稱系爭偵查案件）之陳述，雖僅記得自己之簽名為真正，其餘細節則忘記或記憶模糊不清楚，惟因時間久隔，其等所述無悖情理而堪採信。許有茗書寫系爭遺囑時，已事先知悉見證人為陳緻寧、張茵茵，審酌當時為許有茗擔任見證人之人並非僅其等 2人，可推認陳緻寧、張茵茵於系爭遺囑作成時應有在場見證。佐以證人許有茗證述其書寫系爭遺囑完畢後，有向黃侯榭榴宣讀、講解，並經黃侯榭榴確認簽名，足見符合代筆遺囑之法定要件。雖證人陳緻寧於原審證述系爭遺囑係許有茗與黃侯榭榴書寫完畢後，由許有茗將該張遺囑帶回，在黃侯榭榴不在場之情況下，再由其簽名等語，然係受到問話者之引導所致，要難作為不利被上訴人之認定。此外，上訴人復無法證明陳緻寧、張茵茵於作成系爭遺囑時不在場，或系爭遺囑有其他不符法定要件之情形，自難認系爭遺囑無效。又黃侯榭榴之繼承人有黃金岱及兩造共 5人，每人特留分為遺產10分之1，依系爭遺囑將000地號土地分配予被上訴人後，上訴人每人得分配之遺產價額少於其特留分應分得之價額，固受有特留分權利之侵害；惟上訴人及黃金岱已簽訂系爭同意書，載明同意 000地號土地之所有權全部由被上訴人單獨繼承等語，顯然上訴人同意黃侯榭榴將 000地號土地遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定分配予被上訴人，而拋棄渠等特留分之扣減權。依證人許有茗證述系爭同意書係許有茗依照黃侯榭榴之意思而製作，並於代擬後拿給黃侯榭榴等語，堪認系爭同意書係黃侯榭榴徵得上訴人同意後，持交上訴人簽名，再交付予被上訴人，則上訴人上開拋棄特留分扣減權之意思表示，經黃侯榭榴傳達於被上訴人，或被上訴人收受系爭同意書時，發生上訴人拋棄特留分扣減權之效力，上訴人應受該約定之拘束，不得事後翻異，再行使特留分之扣減權。從而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求如其上述先、備位聲明，均無理由等詞，為其判斷之基礎。
四、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。依該法條之立法意旨及見證人之文義觀之， 3名見證人於遺囑人為遺囑時，應全程在場與聞其事，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，方符代筆遺囑之法定要式。又取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟其採證、認事如與經驗法則、論理法則或證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得援為第三審上訴之理由。查許有茗於系爭偵查案件陳稱：是黃侯榭榴親自打電話給伊，伊先到黃侯榭榴的住處在永福路，是伊一個人，陳緻寧、張茵茵有無到黃侯榭榴的住處伊忘記了等語（見外放偵查影本卷第13
0 頁），復於原審結證稱：作成系爭遺囑之日期，即該遺囑上之日期95年10月 3日，地點在黃侯榭榴永福路的家等語（見原審卷㈠第 413頁）；證人陳緻寧於原審經受命法官詢問有無到過黃侯榭榴的家時，亦明確答稱：伊只有聽許有茗說過，但伊本人沒有去過等語（見同上卷第 364頁）。倘其等證言非虛，則能否謂陳緻寧於黃侯榭榴為系爭遺囑時全程在場？自非無進一步研求之餘地。凡此攸關系爭遺囑是否符合代筆遺囑法定要式之判斷，原審未遑細究，遽以許有茗書寫系爭遺囑時，事先知悉見證人為陳緻寧、張茵茵，即推認該
2 人於系爭遺囑作成時在場見證，已難謂無悖於論理法則。次按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第 388條之規定自明。被上訴人於原審係主張：依系爭同意書內容，上訴人同意 000地號土地由伊單獨繼承，縱侵害特留分，上訴人主張扣減 000地號土地違反該同意書內容，上訴人應扣繳其他遺產土地及金錢等語（見原審卷㈡第328頁、第357頁），並未主張系爭同意書係上訴人拋棄特留分扣減權之意思表示。乃原審逕謂系爭同意書係上訴人拋棄特留分之扣減權，且該拋棄之意思表示，經黃侯榭榴傳達於被上訴人，發生上訴人拋棄特留分扣減權之效力，進而為上訴人不利之論斷，依上說明，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 張 恩 賜法官 汪 漢 卿法官 周 舒 雁法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 3 月 14 日