最高法院民事裁定110年度台上字第2739號上 訴 人 漢生建設股份有限公司法定代理人 許仲奎上 訴 人 森進營造股份有限公司法定代理人 簡韻純共 同訴訟代理人 李銘洲律師共 同訴訟代理人 莫詒文律師
王博正律師上列當事人間請求履行合建契約事件，上訴人對於中華民國109年6月17日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第1000號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴第三審後，上訴人森進營造股份有限公司（下稱森進公司）之法定代理人最後變更為簡韻純，有變更登記表可稽，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決不利部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：上訴人漢生建設股份有限公司（下稱漢生公司）於民國98年間承接訴外人晏昇建設股份有限公司與地主簽訂之合建契約有關建商之權利義務，乃於同年10月20日與系爭土地之地主即訴外人吳德明、郭吳綉麗、張淑儷、高尚仁、高佩玉、陳添富（下合稱地主方）簽訂合作興建大樓（下稱系爭大樓）契約書（下稱系爭契約），同日並與被上訴人吳淑貞及張永吉簽訂協議書（下稱系爭協議）。漢生公司未舉證證明被上訴人有任何詐騙之行為，其對被上訴人提出詐欺之刑事告訴，亦經檢察官不起訴處分確定及法院以裁定駁回其交付審判之聲請，則其依民法第92條為撤銷系爭契約及協議之意思表示，暨依同法第198條規定廢止被上訴人依系爭契約及協議取得之債權，均無可採。依系爭協議前言及第2條記載，漢生公司與地主方有關系爭契約之權利義務關係適用於該公司與被上訴人間。綜合系爭契約第7條第3項、第9條及系爭協議第1條等約定，被上訴人可受分配系爭建物（系爭大樓B棟4樓之B4至B9、7樓之B1至B9，及地下1樓平面車位4、5號，地下2樓平面車位67、68號、機械車位1至4號），依約定計算其受配賦系爭土地應有部分7110/100000（下稱系爭應有部分），被上訴人協議登記予吳淑貞，則吳淑貞對漢生公司有請求移轉登記系爭應有部分之債權。但漢生公司於102年11月13日與森進公司成立信託契約（下稱系爭信託債權行為），將系爭土地所有權於同年月18日移轉登記予森進公司（下稱系爭移轉登記），擔保漢生公司負欠森進公司工程款新臺幣（下同）2966萬4000元，因該2公司互有商業利益交換，展延工程款清償期，致吳淑貞登記為系爭建物所有權人，始終未得受移轉登記系爭應有部分，因所有權分離而有害共計9236萬8683元之國家社會利益，即上訴人間系爭信託債權行為及系爭移轉登記，以損害他人利益為主要目的，依民法第148條規定，應為無效，被上訴人請求確認系爭信託債權行為及移轉登記之物權行為均無效，洵屬有據；漢生公司怠於請求森進公司塗銷系爭移轉登記，吳淑貞依民法第242條、第767條第1項規定，代位漢生公司請求森進公司塗銷該移轉登記，再依系爭契約及系爭協議，請求漢生公司移轉系爭應有部分予伊，均為有理由。末者，綜觀系爭契約第1條、第6條、第14條、第18條第3項約定，系爭大樓開工日係漢生公司變更為起造人之日（99年2月11日），依約本應於400日曆天即100年3月17日前完工，依約應以漢生公司向改制前之桃園縣政府申請使用執照之102年7月16日為實際完工日，惟扣除㈠99年9月19日天然災害（1天），㈡同年9月17日起至100年1月10日止（116天）遭訴外人杜秀芬等人妨礙施工，㈢第2、3次變更設計申請核准期間自99年4月7日起至同年月22日止（15天）、自101年2月13日起至同年9月27日止（228天）等不可歸責漢生公司無法施作之日數後，該公司逾期491日；乘上系爭契約第18條第3項之總工程費5億6477萬5312元，按系爭應有部分比例計算應給付逾期違約金1億8632萬1635元。審酌該違約金屬懲罰性質，被上訴人未能如期用益系爭建物之租金損失約439萬餘元等一切情狀，認上開約定違約金過高，爰予酌減為500萬元，以符公允。則被上訴人依系爭契約，請求漢生公司給付逾期違約金500萬元本息，為有理由，應予准許等情，指摘其為不當。並就原審已論斷者，泛言理由不備、違反論理及經驗法則，而非表明不利部分之判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，漢生公司於第三審訴訟程序始主張：伊與森進公司約定工程保固款於118年5月5日保固期滿始結清，系爭信託期間應至該日，此應有民法第227條之2情事變更原則之適用云云，並提出最上證九、十一、十二等證據，核屬新防禦方法及新證據，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 靜 芬法官 石 有 為法官 許 秀 芬法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯中 華 民 國 111 年 12 月 12 日