最高法院民事判決 110年度台上字第2761號上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 蕭棋云律師
彭彥植律師廖孟意律師上 訴 人 乙○○被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 陳建勳律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國109 年11月11日臺灣高等法院第二審判決（108 年度重家上字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人請求分割遺產之本訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人即兩造全體必須合一確定，依民事訴訟法第56 第1項第1款規定，上訴人丙○○、甲○○（下稱丙○○等2 人）對原判決此部分提起上訴之效力，及於原審共同訴訟人乙○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人本訴主張：兩造之被繼承人吳金松留有如第一審判決附表（下稱附表）一所示遺產（下稱系爭遺產），全體繼承人為配偶陳彩屏、子女即上訴人3人及伊共5人。陳彩屏嗣於民國93年5月3日死亡，其應繼分由繼承人即上訴人平均繼承。故伊就系爭遺產之應繼分為1/5，上訴人則各4/15 。爰依民法第1164條規定，請求將系爭遺產依應繼分比例分割為分別共有之判決。
三、丙○○等2 人以：被上訴人非吳金松之繼承人，不得請求分割系爭遺產。況吳金松於88年6月6日死亡，被上訴人迄至107年5月23日始起訴，其請求權已逾15年時效等語，資為抗辯；乙○○則同意被上訴人之請求。另甲○○反請求主張：被上訴人實為訴外人黃㓜（即陳彩屏之養母）於52年間抱回，希由訴外人陳沈（即陳彩屏胞姊）收為童養媳，乃要求吳金松、陳彩屏（下稱吳金松夫婦）登記為親生女後，再出養予陳沈。被上訴人與陳沈嗣於86年9月2日終止收養關係，回復登記為吳金松之女。然吳金松與被上訴人無血緣關係，未曾有將被上訴人作為子女之意思，且從未撫育過被上訴人，其等間不成立收養關係。被上訴人對系爭遺產無繼承權等語，求為確認被上訴人對吳金松繼承權不存在之判決。
四、被上訴人對反請求辯以：伊甫出生後即由吳金松申報為親生女，吳金松並有撫育事實，其等間成立擬制收養關係。吳金松夫婦雖於53 年7月13日將伊出養予陳沈，然伊與陳沈於86年9月2日終止收養關係，已回復為吳金松之女，故伊對吳金松之遺產有繼承權。
五、原審維持第一審所為判准被上訴人分割遺產之本訴請求，將附表一遺產按附表二應繼分比例分割為分別共有，駁回甲○○反請求之判決，並駁回上訴人之上訴。理由如下：
㈠被上訴人（原名○○○）、上訴人與吳金松夫婦均無親子血
緣關係。陳彩屏於87年間對被上訴人提起確認親子關係不存在之訴，業經原法院以89年度家上字第48號（下稱前案）判決確認被上訴人與陳彩屏間之親子關係不存在確定，戶政機關並刪除被上訴人生母之記載。吳金松於88年6月6日死亡，留有系爭遺產。陳彩屏於93年5月3日死亡，上訴人為吳金松、陳彩屏之繼承人。系爭遺產業已辦理繼承登記，為兩造公同共有。
㈡吳金松夫婦於52 年1月15日持南港里辦公處里長所出具之被
上訴人出生證明書，向南港鎮公所戶籍課申請出生登記，堪認吳金松在無真實血統情形下，將他人子女即被上訴人登記為親生子女。依戶籍登記簿所載被上訴人、丙○○分別於52年1月2日、00 年0月00日出生，生父均登記為吳金松；甲○○（00年0月0日出生）於46 年9月24日由吳金松收養。吳金松夫婦、被上訴人均設籍於臺北縣○○鎮○○里○○○路 ○段○○號（下稱陳沈戶籍）；53 年7月13日被上訴人在該「戶內」被陳沈收養。依證人陳沈在前案證詞、甲○○自承當時吳金松夫婦、兩造、陳沈都設籍在上開陳沈戶籍，而分住 3樓、2 樓等情，相互勾稽，堪認被上訴人出生未久即與吳金松夫婦、及其（養）子女同住，並由吳金松夫婦撫育，53年7月13 日之後則由吳金松夫婦與住在樓上之陳沈共同撫育達一定期間，被上訴人與吳金松夫婦及其（養）子女間有社會公認之親子共同生活關係事實，可認吳金松有將被上訴人作為子女之意思，及自幼撫育被上訴人之事實，吳金松、被上訴人間已成立擬制之養親子關係。至陳彩屏在前案與被上訴人乃對立之當事人，難期其於前案之陳述無偏頗。另甲○○原稱吳金松夫婦、陳沈是同址上下樓關係，後又改稱是不同址之隔壁關係，前後不一，自難憑信。
㈢吳金松與被上訴人未依74年6月3日修正公布前（下稱修正前
）民法第1080條規定，以書面終止收養關係，其等間之收養關係仍存在，嗣被上訴人於53 年7月13日被陳沈收養，因違反修正前民法第1075條「一人不得同時為二人之養子女」之規定，故陳沈收養被上訴人應屬無效，吳金松與被上訴人之收養關係仍存在。被上訴人為吳金松養女，為吳金松之繼承人，對吳金松之系爭遺產自有繼承權。
㈣吳金松於88年6月6日死亡，陳彩屏與兩造為其繼承人，應繼
分比例各1/5。陳彩屏於93 年5月3日死亡，其應繼分由上訴人平均繼承，可各再分得1/15。故被上訴人應繼分比例 1/5、上訴人則各4/15。系爭遺產在分割前為兩造公同共有，惟未能達成分割協議，亦無不能分割之情形，被上訴人既為吳金松之繼承人，其請求裁判分割系爭遺產，應予准許。審酌被上訴人、乙○○均同意以原物按兩造應繼分比例分割予兩造分別共有，以此分割，兩造非不得協議為利用、分管，或由兩造自由處分其分得之應有部分，符合兩造各自意願，亦足增進系爭遺產及兩造各自財產之經濟價值，認系爭遺產應以原物按兩造應繼分比例分割予兩造為分別共有為當。又被上訴人係請求分割遺產，並未主張民法第767 條之物上請求權或民法第1146條之繼承回復請求權，自無15年消滅時效之適用。
㈤從而，被上訴人本訴請求分割系爭遺產為有理由，並由兩造
依附表二應繼分比例分割為分別共有為當，至甲○○反請求確認被上訴人對吳金松之繼承權不存在，則無理由，不應准許。
六、本院之判斷：㈠74年6月3日民法第1079條修正公布前，以收養之意思，收養
他人未滿7 歲之未成年人為子女者，如未成年人有法定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，應由其代為並代受意思表示，始成立收養關係。本院民事大法庭已於 108年度台上大字第1719號裁定就是類案件之法律爭議，作出前揭統一見解。本件被上訴人於00年0月0日出生，於同年月15日經吳金松夫婦登記為親生子女，為原審所認定。則被上訴人斯時甫出生，為未滿7 歲之未成年人，吳金松如欲收養其為子女，倘其有法定代理人且事實上能為意思表示時，應經該法定代理人代為並代受意思表示，始成立收養關係。乃原審就被上訴人究有無法定代理人及法定代理人事實上能否代被上訴人為收養之意思表示乙節，未調查審認，遽認吳金松有自幼撫育被上訴人之事實，雙方已成立收養關係，於法已有未合。
㈡修正前民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但
自幼撫養為子女者，不在此限。」是自幼撫養他人未滿7 歲之未成年人為子女，如因該未成年人無法定代理人或該法定代理人事實上不能為意思表示時，致收養者於辦理戶籍登記時，將之申報為親生子女，縱為情所難免，惟仍應以有「收養他人之子女為自己之子女之意思而予養育」之事實存在為前提，苟無該事實之存在，仍不因該項錯誤之登記，而可遽斷為雙方必有法定養親子關係。經查：
1.吳金松夫婦於52 年1月15日將無血緣關係之被上訴人申報為親生子女，復於53 年7月13日將被上訴人出養予戶內之陳沈，甲○○自承當時吳金松夫婦、兩造都設籍在陳沈戶籍，而分住3樓、2樓等情，雖為原審所認定。惟此僅足推論吳金松夫婦有將非親生之被上訴人申報為親生女，旋於1年6個月後將之出養於同戶籍之陳沈之事實，與有無撫育之事實要屬二事，乃原審逕以之推論吳金松有將被上訴人作為自己子女之意思及自幼撫育之事實，進而認定吳金松、被上訴人間成立收養關係，不無違反證據法則、論理法則，及有判決不備理由之違誤。
2.陳彩屏於87年間，起訴請求判決確認被上訴人與吳金松夫婦間之親子關係不存在，主張陳彩屏之養母黃㓜抱回被上訴人，欲交由吳金松夫收養遭拒，黃㓜再稱欲將被上訴人送予陳沈作為童養媳，始為圓黃㓜心願，而同意登記為親生，且自黃㓜抱養之日起，即交由陳沈獨自撫養長大成人等情（見第一審法院87年度家訴字第61號判決原告陳述欄，原審卷92至93頁）；吳金松之姊廖吳琴亦於該案證稱：被上訴人是陳彩屏之母從醫院抱來的，本來要給陳彩屏收養，但陳彩屏已有收養了就不要，陳彩屏的姐姐陳沈自己也有生2 個女兒，但她說要，所以就由陳沈收養等語（原審卷463 頁）。則吳金松是否確有收養被上訴人意思及自幼撫育之事實，更待釐清。
3.陳彩屏於前案陳述：被上訴人是伊大姊陳沈帶大，伊沒接觸被上訴人，根本不親等語（原審卷470、471頁），而該案亦判准陳彩屏之請求，確認其與被上訴人間之親子關係不存在確定，則陳彩屏之陳述，即非全然無據。原審僅以其在前案與被上訴人乃對立之當事人，難期陳述無偏頗為由，不採其於前案陳述，自嫌速斷。又依卷附戶籍謄本所載，陳沈、被上訴人、及吳金松一家，於52年間原係分別居住於南港舊路92號及94號，嗣分別遷居至改制前臺北縣○○鎮○○路○○巷○弄○○號3樓及2樓（一審107年度家繼訴字第48號卷15至17頁、106至109頁），則甲○○或稱吳金松夫婦、陳沈是同址上下樓關係，或稱是不同址之隔壁關係，並無前後不一之情。乃原審未遑詳查，逕認甲○○之陳述不可信，亦有違證據法則。
㈢綜上所述，原判決就甲○○反請求之訴（確認被上訴人之繼
承權不存在）部分所為判斷，既有上開違誤，則就本訴（被上訴人請求分割遺產）部分，自亦無可維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 張 競 文法官 方 彬 彬法官 陳 麗 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 5 月 3 日