最高法院民事判決110年度台上字第2928號上 訴 人 彭泓瑋訴 訟代理 人 林柏男律師上 訴 人 李筱莉被 上訴 人 安得信資產管理股份有限公司法 定代理 人 傅亭瑀上列二人共同訴 訟代理 人 劉世興律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年1月26日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度重上更一字第104號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人李筱莉為給付、上訴人彭泓瑋為對待給付，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人彭泓瑋其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人彭泓瑋其他上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由本件上訴人彭泓瑋主張：伊與對造上訴人李筱莉約定合資購買如原判決附表所示土地（下稱系爭土地），出資比例依序為2/
5、3/5，因伊不符貸款資格，雙方合意將伊所有系爭土地所有權應有部分2/5（下稱系爭應有部分）借名登記於李筱莉名下，由李筱莉擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於民國97年12月4日以系爭土地為擔保，向臺灣中小企業銀行竹東分行抵押借款新臺幣（下同）4000萬元（下稱系爭貸款），貸得款項除清償原地主貸款2291萬7330元外，其餘款項保留暫不撥用（下稱未撥用款），並於98年1月20日簽立共同合夥投資協議書（下稱系爭協議），伊依約支付價金468萬6132元，並按投資比例繳納貸款利息。詎李筱莉於98年1月16日、同年3月2日、同年4月3日擅自領取未撥用款依序506萬7833元、730萬元、470萬元，且刊登出售系爭土地之廣告。伊知情後即拒繳貸款利息，並於同年12月30日向李筱莉表示終止系爭協議，催告其返還系爭應有部分，竟遭李筱莉拒絕，伊自得依借名登記物返還請求權及民法第179條後段、同法第184條第1項後段規定，擇一請求李筱莉移轉登記系爭應有部分。詎李筱莉於104年6月23日將系爭土地所有權全部以信託為原因移轉登記為被上訴人安得信資產管理股份有限公司（下稱安得信公司）所有（下稱系爭信託登記），李筱莉怠於向安得信公司終止系爭信託契約及請求返還系爭土地所有權，伊得依民法第242條規定，代位李筱莉依信託法第63條第1項規定終止系爭信託契約，並請求安得信公司返還系爭土地所有權全部予李筱莉。如認伊對安得信公司之上開請求為無理由，系爭信託行為有害於伊請求李筱莉移轉系爭應有部分之權利，伊亦得依民法第242條規定，代位李筱莉依信託法第6條規定，撤銷系爭信託之債權行為及物權行為，再代位李筱莉依民法第767條第1項中段規定、類推適用同法第244條第4項前段規定，擇一請求安得信公司塗銷系爭信託登記等情，求為（一）先位：命安得信公司移轉登記系爭土地所有權應有部分3/5予李筱莉（彭泓瑋另請求安得信公司移轉登記系爭應有部分已受勝訴判決確定）；備位：（1）撤銷李筱莉與安得信公司間系爭信託之債權及物權行為，（2）命安得信公司塗銷系爭信託登記。（二）命李筱莉將系爭應有部分移轉登記予伊之判決。
上訴人李筱莉則以：伊於97年10月21日以訴外人傅景權名義與系爭土地原地主簽立買賣契約書，再將系爭應有部分轉賣與彭泓瑋，彭泓瑋於翌（22）日交付票面金額409萬7000元之支票支付部分價金，並與伊約定各分擔銀行貸款本息2/5、3/5，伊即指示原地主將系爭應有部分移轉登記予彭泓瑋。嗣為辦理貸款，彭泓瑋將系爭應有部分移轉登記予伊，約定以伊名義貸款，俟彭泓瑋將買賣價金清償完畢後，伊再移轉登記系爭應有部分予彭泓瑋。系爭協議之性質為合資及借名登記契約，彭泓瑋自98年3月後即未依約繳付貸款，伊於98年12月26日、99年1月8日發函催告其繳付貸款本息936萬9482元，均未獲置理，伊乃於99年1月15日清償全部貸款，並於同年月27日以存證信函終止系爭協議，並催告其取回已繳價金，因其未取回，乃將該價金本息477萬5656元提存於法院，業經其於109年3月5日向法院領取。是縱認彭泓瑋得請求伊移轉登記系爭應有部分，亦應同時給付伊價金1414萬5138元本息。又倘認彭泓瑋得代位伊終止系爭信託契約關係，亦應限於系爭應有部分之信託關係。安得信公司則以：李筱莉係基於未來整體土地規劃並考量節稅需求，而與伊簽立信託契約，李筱莉得隨時終止該契約，無礙彭泓瑋之債權請求各等語，資為抗辯。
原審以：彭泓瑋與李筱莉合資購買系爭土地，並按出資比例2/5、3/5辦理移轉登記，彭泓瑋於97年10月22日交付部分投資款409萬7000元予李筱莉，嗣因其不符合貸款資格，與李筱莉約定將系爭應有部分借名登記於李筱莉名下，由李筱莉擔任借款人，其擔任連帶保證人，於同年12月4日向銀行辦理系爭貸款，其並於翌（5）日將系爭應有部分移轉登記予李筱莉。系爭貸款核撥後，其中2291萬7330元用以支付土地價款，其餘款項保留暫不撥用。雙方再於98年1月20日簽立系爭協議，約定按出資比例負擔貸款本息。按借名登記契約在性質上與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，同法第549條第1項定有明文。故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止契約，借名人並得於契約終止後，依民法第541條規定請求出名人返還借名登記財產。依彭泓瑋於98年12月30日、99年1月14日所寄存證信函之內容，足認彭泓瑋於98年12月30日對李筱莉為終止系爭協議之意思表示，是彭泓瑋與李筱莉就系爭應有部分所成立借名登記契約關係業經終止，彭泓瑋自得依借名登記物返還請求權，請求李筱莉移轉系爭應有部分。又李筱莉所負返還系爭應有部分之債務，與彭泓瑋所負分擔系爭貸款本息之債務間，存有對價關係，而李筱莉已於99年1月15日將系爭貸款清償完畢，彭泓瑋應分擔貸款本息936萬9482元，為兩造所不爭執，是李筱莉為同時履行抗辯，謂彭泓瑋應於伊移轉系爭應有部分之同時，給付伊936萬9482元，即屬有據。李筱莉固於99年1月27日發函予彭泓瑋，表示伊催告彭泓瑋履行系爭協議未獲回應，乃以該函解除系爭協議，並請彭泓瑋於函到7日內取回原支付投資款本息共477萬5656元，逾期即提存至法院等語，嗣李筱莉於同年3月3日將上開款項提存，經彭泓瑋於109年3月5日提領。惟李筱莉於系爭協議終止後，並不負返還系爭投資款予彭泓瑋之義務，彭泓瑋雖領取上開提存款，僅涉及李筱莉非債清償之問題，並不能因此免除其返還系爭應有部分之義務；且縱認彭泓瑋負有返還該提存款之義務，亦與李筱莉所負返還系爭應有部分債務間，不具對價關連性，李筱莉抗辯彭泓瑋所為對待給付應包含該提存款云云，洵非可採。彭泓瑋雖主張李筱莉以系爭土地另向板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）抵押貸款7200萬元，違反委任契約，對伊負不完全給付之損害賠償債務，伊得以之與所負上開債務抵銷等語。惟查李筱莉早於106年9月18日發回前原審提出辯論意旨狀為同時履行抗辯，而彭泓瑋迄至109年12月8日原審言詞辯論程序中始提出上開抵銷抗辯，且上開抵押債務金額若干，未經調查，顯妨礙訴訟之終結，彭泓瑋復未釋明不能於準備程序提出之正當理由，亦未主張有何顯失公平情事，依民事訴訟法第196條第1項、第2項前段及第276條規定，不應准許其提出該項抗辯。又李筱莉於104年6月23日將系爭土地信託登記予安得信公司，信託利益人為李筱莉，依信託法第63條第1項規定，李筱莉得隨時終止該信託契約。李筱莉怠於就系爭應有部分終止信託契約及請求安得信公司移轉登記，彭泓瑋為保全其對李筱莉之上開債權，自得依民法第242條規定，代位李筱莉行使上開權利。又李筱莉終止系爭應有部分之信託契約及回復登記為系爭應有部分之所有人，已足以保全彭泓瑋之債權，彭泓瑋主張代位李筱莉終止系爭土地其餘應有部分3/5，請求安得信公司再移轉該應有部分予李筱莉，即屬無據。爰廢棄第一審就上開聲明（一）先位部分及聲明（二）所為彭泓瑋勝訴之判決，改判駁回其就聲明（一）在第一審之訴，及命李筱莉於彭泓瑋給付936萬9482元之同時，將系爭應有部分移轉登記予彭泓瑋。
關於廢棄發回部分（即彭泓瑋請求李筱莉移轉系爭應有部分）：
查彭泓瑋與李筱莉合資購買系爭土地，出資比例為2/5、3/5，彭泓瑋僅交付部分投資款予李筱莉，雙方約定彭泓瑋將系爭應有部分借名登記於李筱莉名下，由李筱莉以系爭土地為擔保而取得系爭貸款，並由雙方依投資比例分擔貸款本息，嗣李筱莉清償該貸款本息，彭泓瑋應分擔其中936萬9482元，彭泓瑋所負給付該分擔額債務與李筱莉所負返還系爭應有部分間，具有對價關係等情，既為原審所認定，則原約定之出資額409萬7000元是否屬對價之一部分？雖彭泓瑋原已給付，然其嗣因領取上開提存款而予取回，如認彭泓瑋基於系爭協議得請求李筱莉移轉系爭應有部分，則李筱莉是否不得請求彭泓瑋補足出資額？如其得為此項請求，其就該出資額409萬7000元本息是否不得為同時履行抗辯？即非無再予研求之餘地。原審未遑細究，遽認彭泓瑋領取上開提存款，僅涉及李筱莉非債清償問題，進而為李筱莉不利之論斷，已有可議。又本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付既無可維持，本案給付亦失所依附。再彭泓瑋於發回前第二審訴訟程序之105年11月30日、106年1月11日，即具狀主張李筱莉以系爭土地向板信銀行抵押貸款，伊得請求李筱莉賠償因此所受損害，而聲請法院調查該貸款餘額若干；發回前原審乃依其聲請發函向板信銀行查詢，該行並予函覆，彭泓瑋即於106年6月21日具狀主張依該調查結果，伊得請求李筱莉賠償1958萬4000元，並以之與應給付李筱莉之貸款本息抵銷等語（見原法院重上字卷第101、1
02、105、106、118、119、124、151、175頁）。乃原審未予詳查，遽謂彭泓瑋遲至109年12月8日原審言詞辯論程序始提出上開抵銷抗辯，且上開貸款餘額未經調查，因認彭泓瑋逾時提出該抵銷抗辯，而不許其提出，亦有疏誤。彭泓瑋、李筱莉上訴論旨，各自指摘原判決上開各該部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回彭泓瑋其餘上訴部分（即彭泓瑋請求安得信公司再移轉登記系爭土地應有部分3/5予李筱莉部分）：
原審認定李筱莉終止系爭應有部分之信託契約，由安得信公司將系爭應有部分移轉登記予李筱莉，已足以保全彭泓瑋請求李筱莉移轉系爭應有部分之債權，彭泓瑋主張再代位李筱莉終止系爭土地應有部分3/5，請求安得信公司移轉該應有部分予李筱莉，為無理由，不應准許，爰廢棄第一審就此部分所為彭泓瑋勝訴之判決，改判駁回其該部分在第一審之訴，經核於法並無不合。彭泓瑋上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件李筱莉之上訴為有理由；彭泓瑋之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 蘇 芹 英法官 邱 璿 如法官 徐 福 晋法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭中 華 民 國 112 年 3 月 14 日