最高法院民事判決 110年度台上字第2932號上 訴 人 劉振輝
林敏文劉平成共 同訴訟代理人 吳宏山律師被 上訴 人 劉統富輔 助 人 林素滿訴訟代理人 蔡岳泰律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國110年3月17日臺灣高等法院第二審更審判決（109 年度重上更一字第113號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人劉振輝為給付；㈡撤銷劉振輝、上訴人林敏文間及劉振輝、上訴人劉平成間贈與暨所有權移轉登記行為，命林敏文、劉平成塗銷移轉登記回復登記為劉振輝所有，與各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、被上訴人主張：㈠伊之祖父母劉 春、劉賴盡妹（下稱劉賴盡妹等2 人）於民
國78年、88年間，分別贈與苗栗縣○○鄉○○村○○路 ○○○號房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地（與系爭房屋合稱系爭房地）予伊。上訴人即伊父劉振輝於93年3 月26日借用伊之名義，向中國國際商業銀行股份有限公司（後改名為兆豐國際商業銀行股份有限公司，下稱兆豐銀行）借款新臺幣（下同） 1,400萬元（下稱系爭借款），並以系爭房地設定最高限額抵押權 1,680萬元為擔保，該借款為劉振輝或其獨資經營之百吉行使用，當由劉振輝負清償之責。伊於99年7月9日經臺灣苗栗地方法院裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定劉振輝、伊母林素滿為共同輔助人。嗣劉振輝僅給付系爭借款本息至102年8月26日，因兆豐銀行催繳，伊遂清償剩餘借款721萬8,769元，自得請求劉振輝賠償損害或返還不當得利。
㈡劉振輝為脫免清償上開債務，於102 年11月21日將原判決附
表（下稱附表）編號1、2所示土地贈與上訴人即其後婚配偶林敏文；將附表編號3 所示土地贈與上訴人即其與林敏文所生之子劉平成，並依序於103年1月16日、同年2 月14日辦畢所有權移轉登記（下分稱林敏文、劉平成債權、物權行為暨移轉登記），損及伊對劉振輝之上開債權。
㈢分別依民法第546條、第176條第1項、第179條、第184條第1
項前段、第1113條之1第2項準用第1109條第1 項規定；及民法第244條第1項、第4項規定，求為命：⒈劉振輝給付721萬8,769 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；⒉撤銷林敏文債權、物權行為，林敏文塗銷移轉登記，回復為劉振輝所有；⒊撤銷劉平成債權、物權行為，劉平成塗銷移轉登記，回復為劉振輝所有之判決（民法第546條、第179條、第184條第1項前段規定；同法第176條第1項規定，分別為上訴人於發回前原審；原審所追加。未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人辯以：㈠劉賴盡妹等2 人本欲將系爭房地信託登記予劉振輝、林敏文
及訴外人劉台山，礙於信託法尚未制訂，方先後將系爭房地以贈與或買賣為原因移轉登記予被上訴人、劉台山，應有部分各2分之1，且於78年11月26日與被上訴人、劉振輝、林敏文及劉台山簽訂協議（下稱系爭協議），約定該房地所有權為劉賴盡妹等2 人各8分之2，被上訴人、劉振輝、林敏文、劉台山各8分之1；所經營事業之收支由劉賴盡妹等2 人支配使用，劉賴盡妹等2人死亡後，系爭房地由劉振輝繼承。
㈡被上訴人縱受贈系爭房地，亦為附有抵押權負擔之贈與。系
爭借款係清償前抵押借款，劉振輝未受有利益，應由被上訴人負清償之責任。況系爭借款本息自102年5月以後，非均由被上訴人支付等語。
三、原審准許被上訴人追加之訴，命劉振輝給付721萬8,769元本息；並廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判撤銷林敏文、劉平成債權、物權行為，命林敏文、劉平成分別塗銷移轉登記，回復為劉振輝所有之判決，理由如下：
㈠系爭房地原為劉賴盡妹等2 人所有，先後以贈與或買賣為原
因移轉予被上訴人、劉台山，應有部分各為2分之1。被上訴人於93年3 月25日為債務人，劉振輝、劉台山為連帶保證人，以系爭房地為擔保，向兆豐銀行借得系爭借款，同時清償被上訴人、劉台山為債務人於91年12月30日向訴外人李明達、李明憲（下稱李明達2 人）之借款，塗銷原設定之最高限額1,400萬元抵押權。
㈡上訴人未證明系爭協議為真正，被上訴人係因贈與而取得系
爭房地所有權應有部分1/2。綜合系爭房地自66 年起至系爭借款清償日止，持續設定抵押權；借款人最初為劉賴盡妹等
2 人，其後陸續為百吉行、劉振輝、訴外人統富有限公司（下稱統富公司）、被上訴人及劉台山等人；佐以證人傅冬香之證詞，堪認劉賴盡妹等2 人贈與系爭房地予被上訴人，附有仍應供劉賴盡妹等2 人抵押貸款，及出租使用收益之負擔，而以租金清償借款。又觀諸劉振輝自承為百吉行、統富公司之登記負責人，劉賴盡妹等2 人死亡後，由其承擔系爭借款債務，並陸續還款等情，佐以系爭借款由劉振輝或其獨資經營之百吉行使用，足見於劉賴盡妹等2 人死亡後，應負責清償抵押債務者為劉振輝，而非被上訴人。
㈢被上訴人於93年間已成年，尚未受輔助宣告，可知其同意出
名為劉振輝借款，而成立借名貸款之委任契約（下稱系爭借名委任契約），並約定由劉振輝負清償之責任。劉振輝自106年8月27日起未依約清償，被上訴人經兆豐銀行催告後還款721萬8,769元，而受有損害，依民法第546條第2項、第3 項規定，請求劉振輝賠償，自屬有據，其餘請求權毋庸再予審究。
㈣劉振輝於102 年11月21日分別將附表所示土地贈與林敏文、
劉平成，其後並辦理所有權移轉登記；至105 年間，其財產僅餘投資款545萬3,500元，不及被上訴人得請求劉振輝之上開給付，是劉振輝之無償贈與行為，害及被上訴人之債權，則被上訴人請求撤銷林敏文、劉平成債權、物權行為，命林敏文、劉平成塗銷移轉登記，回復為劉振輝所有，亦屬有據。
㈤從而，被上訴人追加依民法546條第2、3 項規定，請求劉振
輝給付被上訴人721萬8,769元本息；另依民法第244條第1項、第4 項規定，請求撤銷林敏文、劉平成債權、物權行為，並命林敏文、劉平成分別塗銷移轉登記，回復為劉振輝所有，均有理由，應予准許。
四、本院之論斷：㈠認定事實，應憑證據，法院採為認定事實之證據，不僅應與
卷內資料相符，且必於訟爭事實有相當之證明力，不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推認判斷。又主張契約關係存在之當事人，應就該契約成立之事實，負舉證責任。
㈡系爭房地原為劉賴盡妹等2 人所有，先後贈與所有權應有部
分1/2予被上訴人，並附有應提供予劉賴盡妹等2人抵押貸款，及出租使用收益之負擔；系爭借款為被上訴人出名向兆豐銀行貸得，同時清償被上訴人、劉台山為債務人，前向李明達2人之借款，並塗銷為該2人所設定之抵押權，為原審認定之事實。佐以證人傅冬香證稱：劉賴盡妹死亡前，系爭房地貸款資金，皆係劉賴盡妹管理、使用，並稱民間借款催討嚴重，要先還等詞（見一審卷209至210頁），似見劉賴盡妹基於贈與契約之負擔，要求被上訴人提供系爭房地設定抵押權，取得系爭借款用於清償前以被上訴人、劉台山為債務人，向李明達2 人所為借款，亦合於情理。倘係如此，則系爭借款既係劉賴盡妹所決定，劉振輝與被上訴人焉須另成立系爭借名委任契約？該委任契約成立之證據為何？已有再予斟酌之必要。再者，劉振輝所辯：系爭借款非其所決定，亦非其所取得（見原審卷251至255頁）乙節，亦攸關系爭借名委任契約成立與否之判斷，屬重要之防禦方法，原審未說明其取捨之意見，逕認系爭借款均由劉振輝或百吉行使用，復推論被上訴人同意出名為劉振輝借款，而成立系爭借名委任契約，即為不利於上訴人之判斷，除違反上開證據法則外，並有判決不備理由之違法。
㈢被上訴人得否向劉振輝請求上開給付既尚待審究，則被上訴
人得否本於債權人身分，請求撤銷林敏文、劉平成債權、物權行為，及請求該2 人分別塗銷移轉登記，回復為劉振輝所有，自屬無可維持。
㈣上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末
查，林敏文、劉平成塗銷移轉登記後，附表所示土地當然回復劉振輝所有，毋庸併予諭知回復；另系爭借款日期為93年3月26日，案經發回，併請注意及之。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 張 競 文法官 陳 麗 芬法官 方 彬 彬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 1 月 26 日