最高法院民事判決 110年度台上字第2938號上 訴 人 陳麗如訴訟代理人 陸正康律師上 訴 人 許一偉
許玉玲上二人共同訴訟代理人 洪文浚律師被 上訴 人 魏輝彰
藍寶玉倪定源邱致中李幼華共 同訴訟代理人 陳恒寬律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國110年3月30日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人陳麗如就命其拆除返還如原判決附圖A1所示地上物及土地，上訴人許一偉、許玉玲就命其拆除返還如原判決附圖E 、E1所示地上物及土地之上訴，㈡命上訴人陳麗如、許一偉、許玉玲再給付金錢及駁回對命給付金錢之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件原審以：㈠上訴人陳麗如、被上訴人藍寶玉、魏輝彰（下稱魏輝彰等2人）為臺北市○○區○○段○○○○段○0○段000地號（下稱247地號）土地共有人，應有部分各4分之1，並依序為其上懷德街99巷8號（下稱8號）1、2、3 樓房屋所有人。8號1樓南側（前方）如原判決附圖A1及北側（後方）A、B2地上物（圍牆）占用247地號土地（面積各55.82 、
13.71、1.07 平方公尺，以下均稱編號），為兩造所不爭。查8號1樓房屋前方於民國71年之前原有矮圍牆，嗣與隔鄰10號1樓所有權人葉松枝在前方搭建ㄇ字型混凝土圍牆，而248地號土地共有人訴請葉松枝拆除圍牆等地上物及返還占用土地獲勝訴判決確定，有民事判決等可稽。又行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航測所）判釋73年7月15 日空照圖，可知8號1樓圍牆當時已存在，圍牆內為空地，與現況圍牆內加蓋屋頂不同。且該空照圖僅顯示陳麗如先以圍牆無權占有土地，247地號其他共有人始在8號及10號圍牆間加蓋遮雨棚通行，難認陳麗如已舉證其有權占有，自應拆除A1、A、B2 地上物及返還土地。審酌其占有面積、位置、交通及生活機能，所獲相當租金之不當得利以申報地價年息5%計算，魏輝彰等2人各得請求自98年12月9日起至103年12月8日止、同年月20日起至108年1月15日止之不當得利新臺幣（下同）36萬8,469元及自103年12月20日起算之法定遲延利息，暨自108年1月16 日起至返還土地之日止，按月各給付3,783元。㈡上訴人許一偉、許玉玲（下稱許一偉等2 人）及被上訴人邱致中、李幼華（下稱邱志中等2 人），訴外人趙元山、被上訴人倪定源（與許一偉等2人合稱倪定源等3人）為同段250地號（下稱250地號）土地共有人，並依序為其上懷德街12號（下稱12號）1至4樓房屋所有人（許一偉等2 人、邱志中等2人就1、2樓房屋應有部分各2分之1 ，土地應有部分各8 分之1）。12號1樓南側（前方）E、E1及北側G1、I地上物占用250地號土地（面積各42.08、2.79、12.85、3. 37平方公尺），為兩造所不爭。訴外人宏國建設股份有限公司關係企業經理呂淑容等人不能證明250地號土地共有人於12 號房屋興建完成時成立分管契約。12號1樓房屋所有權人於 65年間持250 地號土地共有人之土地使用權同意書，申請臺北市政府工務局65雜53號雜項執照後，興建1樓前方寬1.5公尺、長7.8公尺、高1.6公尺（即D、F部分），後方長5.4 公尺圍牆，足認該地共有人就該部分成立分管契約。另倪定源於71年間與當時12號2、3樓所有權人龔周月雲、林麗娟、楊淑鶯（合稱龔周月雲等3 人）出具同意書（下稱甲同意書），同意當時12號1樓所有權人即許一偉等2人之母許陳秀美於前方空地增建圍牆。嗣許陳秀美於72年3月1日另持倪定源及龔周月雲等3人署名之同意書（下稱乙同意書）申請72雜74 號雜項執照（下稱72年雜項執照）後，於該屋前後方空地增建圍牆，惟倪定源已否認乙同意書真正，縱令為真，依該執照卷內圍牆新建工程圖說及證人羅明哲建築師所言，許陳秀美亦僅得興建前方長度8公尺、深6.65公尺呈倒L型之圍牆，供共有人隨時進入使用圍牆內空地，及後方興建位於250 地號內長5.4公尺圍牆。其於前方興建E、E1所示ㄇ字型圍牆並加蓋屋頂，後方增建G1、I地上物逾越乙同意書及72 年雜項執照核准範圍，其他共有人單純沉默亦不能認有默示分管契約或使用借貸之合意，難認有權占有。倪定源等3 人得請求許一偉等2人拆除E、E1，G1、I 地上物，返還該部分土地與全體共有人，非屬權利濫用。審酌該地位置、交通及生活機能等，倪定源等3人得依申報地價年息5%各請求許一偉等2人分別自98年12月9日起至103年12月8日止、同年月18日起至108年1月15日止相當租金之不當得利，依序為14萬3,761 元、7萬1,880元、7萬1,880元及自103年12月18日起算之法定遲延利息，暨自108年1月16日至返還該土地之日止，按月給付1,637元、818元、818元。㈢倪定源於12號4樓房屋平台上搭建
F、H2、H3、H4增建物，邱致中等2人在2樓房屋後陽台搭建I增建物（面積各116.61、3.37平方公尺），無權占有250 地號土地（第一審判決命倪定源等3 人拆除上開增建物未據聲明不服），依該土地位置、交通狀況及生活機能等，許一偉等2人得按申報地價年息5%，及以12號建物4層及屋頂共5 層計算，反訴請求倪定源給付自99年9月12日起至108年11月11日止，占有F、H2、H3、H4部分之不當得利各6萬2,691 元，及自同年月12日起至返還該部分土地之日止，按月各給付625元；邱志中等2人自99年9月12日起至108年1月14 日止，占有I部分不當得利各816元，及自同年月15日起至返還該部分土地之日止，按月各給付9 元。㈣第一審判命⒈陳麗如拆除A1、A、B2地上物並返還該部分土地與247地號土地全體共有人，及給付魏輝彰36萬8,469元、藍寶玉34萬9,652元本息，暨自108年1月16日起至返還該部分土地之日止，按月各給付魏輝彰等2人3,783元；⒉許一偉等2人拆除E、E1、G1、I 地上物並返還該部分土地與250 地號土地全體共有人，及依序各給付倪定源等3人8萬1,070元、7萬1,064元、7萬1,064 元本息，暨自108年1月16日起各按月依序給付1,637元、818元、818元；⒊倪定源自108年11月12日起按月給付許一偉等 2人各625元；邱志中等2人均自同年1月15 日起按月給付許一偉等2人各9元。其中命陳麗如給付藍寶玉部分尚不足1萬8,817元本息；命許一偉等2 人給付倪定源部分尚不足6萬2,691元本息、邱志中等2人各不足816元本息；命倪定源給付許一偉等2人各不足6萬2,691元本息；命邱志中等2人給付許一偉等2人各不足816元本息。爰維持第一審所為上訴人上開敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴，並命陳麗如、許一偉等2人、倪定源等3人就上開不足部分再如數給付。上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上訴人敗訴部分未據提起上訴）。
二、廢棄發回部分（即魏輝彰等2 人請求陳麗如拆除返還A1所示地上物及土地暨不當得利，倪定源等3 人請求許一偉等2 人拆除返還E 、E1所示地上物及土地暨不當得利部分）：按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279 條第1 項定有明文。在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。查魏輝彰係71年12月28日取得8號3樓房屋及 247地號土地所有權（見一審調字卷第24、26頁）。又被上訴人起訴狀記載：「早年原為避免遭他人占用…原告魏輝彰等人及其他共有人，與上開門牌8 號建物原一樓區分所有權人訂有分管協議，約定原一樓區分所有人得於前方空地以矮圍牆圍起…」、「當時的自認是因為當事人年紀太大…」等語（見一審調字卷第6頁、原審卷㈡第376頁），似自認魏輝彰取得247地號土地所有權後，曾與其他共有人與原1樓所有權人訂立分管協議，同意其在該屋前方搭蓋圍牆。果爾，陳麗如抗辯8號1樓房屋原所有權人吳季陸於71年間與該地其他共有人藍寶玉、魏輝彰及4 樓陳姓屋主成立分管協議，興建該屋前方ㄇ字型圍牆等語（見原審卷㈡第309 頁），是否全無足採？其實情究竟如何？247地號土地其他共有人是否曾與8號
1 樓房屋所有權人協議，同意其搭蓋圍牆？倘曾同意，其同意之範圍為何？攸關陳麗如是否有權占有及倘有權占有其範圍如何，自屬其重要之防禦方法。原審就此未說明不予採取之理由，遽認陳麗如未舉證有占用A1之合法權源，而為其該部分不利之判決，已屬速斷。又陳麗如係97年11月21日始取得8號1樓房屋及247地號土地所有權（見一審調字卷第 22、26頁），原審認依航測所空照圖所示，8號1樓圍牆於73 年7月15日前已存在，僅為陳麗如先以圍牆無權占有云云，亦有認定事實與卷證不符之違法。次查，許一偉等2 人所提甲同意書記載：「立書人許陳秀美等四名所有…二五○地號土地共一筆…同意許陳秀美君在一樓前空地上增建圍牆，立書人…許陳秀美…龔周月雲…林麗娟…倪定源」等語，被上訴人不爭執其形式真正（見一審卷㈠第85頁、卷㈡第44頁背面）。被上訴人亦陳稱：「…（甲同意書）主要是防止第三人進入（250地號土地）…」、「（甲同意書）原告倪定源在 72年時是有同意許陳秀美去興建圍牆」、「許陳秀美逐戶拜訪說明因土地重測結果前方空地變大，所以要搭蓋圍牆以免前方大片空地被第三人占用」等語（一審卷㈠第103 頁、卷㈡第44頁背面、卷㈢第8頁背面、卷㈤第77 至78頁）。250 地號其他共有人似同意許陳秀美興建圍牆，以免前方大片空地被第三人占用。則其同意許陳秀美興建圍牆之範圍為何？倘其僅得興建倒L 型矮圍牆，得否防止第三人進入？均滋疑義。原審未調查審認250 地號共有人同意許陳秀美興建圍牆範圍何在，遽認許陳秀美興建E、E1 地上物逾越其他共有人同意範圍，進而為其該部分不利之判斷，並有可議。又被上訴人請求陳麗如、許一偉等2人拆除如A1及E、E1地上物並返還土地，是否有理由，既尚待事實審調查審認，則其請求給付不當得利部分，自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查原審認魏輝彰等2人各得請求不當得利36萬8,469元本息；倪定源等3 人各得請求不當得利14萬3,761元、7萬1,880元、7萬1,880 元本息（原判決第8、9、22、25頁），惟未說明其等請求於 103年12月20日、同年月18日後所生不當得利，何以得溯及自上開日期起算遲延利息，案經發回，宜併注意及之。
三、其他上訴駁回部分：關於魏輝彰等2 人請求陳麗如拆除返還A 、B2地上物及土地，倪定源等3人請求許一偉等2人拆除返還G1、I 地上物及土地，許一偉等2人反訴請求倪定源等3人再給付金錢部分，原審維持第一審所為上訴人該敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
四、據上論結，本件上訴人之上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 陳 麗 玲法官 黃 書 苑法官 謝 說 容法官 周 舒 雁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 5 月 25 日