最高法院民事判決110年度台上字第201號上 訴 人 陳立偉訴訟代理人 顏南全律師複 代理 人 林奕辰律師
郭峻瑀律師被 上訴 人 林美伶訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年1月8日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊父親即訴外人陳義明前為向被上訴人借款，竟盜取伊之印鑑章，偽辦印鑑證明申請書，再盜取申辦抵押權設定所需之相關證件，將伊所有如第一審判決附表所示之不動產（下稱系爭房地），於民國100年10月24日以伊為債務人兼義務人、陳義明為債務人，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1500萬元、債權確定期日103年10月19日之最高限額抵押權登記，復於101年5月4日變更設定擔保債權總金額為2500萬元、債權確定日期為105年10月19日（下稱系爭抵押權）。且被上訴人提出之系爭抵押權擔保債權之文件即如第一審判決附件所示之105年4月19日借據（下稱系爭借據），非伊所親簽，與被上訴人間無任何債權債務關係；另陳義明迄今已向被上訴人清償4200萬2000元，系爭抵押權亦無擔保債權存在，伊自得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情。爰求為：㈠確認系爭抵押權不存在；㈡被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決（上訴人另請求確認被上訴人持有之系爭借據對伊之債權不存在，經第一審法院判決其勝訴，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。
被上訴人則以：陳義明於100 年前以投資事業有資金需求為名，透過伊母親洪金蓮陸續向伊借款，原係以上訴人母親許麗雲名下門牌號碼新北市板橋區漢生東路252號5樓房屋暨所坐落基地（下稱漢生東路房地）為伊設定登記抵押權擔保借款，嗣因漢生東路房地欲出售，故改以上訴人所有之系爭房地作為抵押擔保，並由陳義明偕同上訴人於100年10月20日至訴外人張金雲代書事務所，親自出具國民身分證、土地暨建物所有權狀、印鑑章及印鑑證明，同意辦理系爭抵押權登記；陳義明嗣於101年5月4日以使者身分持上訴人之國民身分證、印鑑章及印鑑證明，將系爭抵押權之擔保債權總金額變更為2500萬元，債權確定日期變更為105年10月19日，並無上訴人所稱其印鑑章或相關證件遭陳義明盜用之事實。另系爭房地價值數千萬元，並向第一商業銀行天母分行辦理抵押貸款，以上訴人年紀、工作收入，顯無法支付每月高達近11萬元之貸款本息，可知系爭房地應係陳義明所有，並有實質支配處分權，系爭抵押權登記自非不實。另系爭抵押權擔保之債權包括陳義明對伊之借款，而陳義明陸續向伊借款至少3900萬8000元，期間僅曾清償本金500萬元，迄今尚積欠伊本金2900萬元及自105年6月1日起至清償日止按月息1.8分計算之利息，並無所擔保之債權全部不存在之情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭房地於100年10月24日以上訴人為債務人兼義務人、陳義明為債務人，設定擔保債權總金額1500萬元、債權確定期日103年10月19日之最高限額抵押權之設定登記（下稱設定登記）及101年5月4日變更設定擔保債權總金額為2500萬元、債權確定日期為105年10月19日之變更登記（下稱變更登記），均係以上訴人名義為之，並蓋用其印鑑章辦理，其亦不否認系爭抵押權之登記申請書及設定契約書、變更契約書上「陳立偉」印章之真正。且依證人張金雲於他案之證詞，可知系爭抵押權之設定登記係由上訴人持國民身分證、印鑑章、印鑑證明及土地暨建物所有權狀（下稱設定登記證件）委託張金雲辦理，之後係由陳義明交付上訴人之國民身分證、印鑑章、印鑑證明及所有權狀（下稱變更登記證件）予張金雲，以辦理變更登記。參以100年10月24日以系爭房地設定系爭抵押權，同日塗銷漢生東路房地上之抵押權登記，而上訴人與陳義明、許麗雲同居一處，難認其不知陳義明向被上訴人借款並以系爭房地為系爭抵押權為擔保。又陳義明前於100年9月2日、101年5月3日持上訴人之國民身分證及原印鑑證明書，以上訴人代理人身分申請印鑑證明，並以之辦理設定登記及變更登記；而上訴人所任職之固特公司出具之員工出勤證明書及回覆原審之函文，僅能證明上訴人於100年10月間無請事、病假及有遲到20分之記錄，惟上訴人非不能利用空暇或休息時間外出辦理系爭抵押權設定登記事宜，自難執此作為其未至張金雲代書事務所之證明。上訴人主張：陳義明係盜取伊之印鑑章，偽辦申請取得印鑑證明書，再盜取申辦抵押權設定所需之相關文件，辦理系爭抵押權設定及變更登記云云，雖以陳義明在另案及原審之證詞為據，惟陳義明為上訴人之父，復為向被上訴人借款之人，與本件訴訟利益攸關，是其證言，自難採信。且國民身分證、印鑑章、系爭房地所有權狀均屬重要物品，若非上訴人交付或同意陳義明拿取，陳義明豈能一次取得印鑑章、國民身分證、所有權狀。系爭借據及附表所示3紙本票雖非真正，惟僅能證明上訴人並未親自簽發支票及簽立系爭借據，仍無從據此推論上開2次印鑑證明之申請、系爭抵押權設定暨變更登記，均是陳義明盜用上訴人之印章所為。參酌上訴人之資力、其父母陳義明、許麗雲、胞姐陳敏媛多次匯入款項支付系爭房地之銀行貸款等情，則陳義明取得上訴人之同意後，以系爭房地作為其向被上訴人借款之擔保物，亦符常理，難認陳義明有多次盜用上訴人之印鑑章、國民身分證及所有權狀以設定系爭抵押權之必要。是被上訴人辯稱：兩造已就系爭抵押權設定及變更登記達成意思表示合致而成立抵押權登記之物權契約，洵堪認定。系爭抵押權之設定登記及變更登記，屬上訴人本人為抵押權登記行為，而以陳義明為辦理抵押權變更登記事務之使者，並非陳義明代理上訴人為系爭抵押權之設定及變更登記行為。是上訴人另主張其未依民法第534條第1款規定出具書面授權陳義明辦理系爭抵押權設定及變更登記，自屬無權代理，伊不受拘束云云，亦非可採。被上訴人抗辯其貸與陳義明之金額至少為3900萬3000元等語，已據提出匯款明細表等件為證。而陳義明之還款明細，僅能證明其中2968萬2000元係在清償本件借款本金及利息，其中100年3月17日起至104年5月7日止分次清償本金共計1100萬元，尚欠本金2800萬3000元未清償，且陳義明與訴外人即被上訴人之母洪金蓮於105年4月29日就借款債務進行會算，陳義明尚積欠本金2900萬元本息，則上訴人以系爭抵押權無擔保之債權存在為由，請求確認系爭抵押權不存在及被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均於法無據，無從准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按代理與使者雖同屬為他人而為行為，惟兩者在性質上不同。前者乃代理人以本人之名義代本人為意思表示及受意思表示，代理行為之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由代理人決定，後者係受本人之指示而為其傳達意思之機關，其所完成之意思表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人決定。查設定登記係由上訴人持設定登記證件委託張金雲辦理，陳義明另於101年5月3日持變更登記證件，委託張金雲於同年月4日辦理系爭抵押權之變更登記等情，為原審確定之事實，可見辦理設定登記與變更登記之情形並不相同，後者上訴人並未親自到場委託張金雲以代理人身分辦理，而係由陳義明於101年5月3日單獨提出上開證件予張金雲，委託其辦理；上訴人既未到場，則其於何時曾為辦理變更登記之意思表示？變更登記之事項（如擔保金額若干，債權確定日期為何）如係由陳義明與被上訴人所議定，則效果意思似由陳義明決定，如何證明陳義明係依據上訴人已決定之效果意思，以使者身分傳達及交付變更登記證件予張金雲，以辦理系爭抵押權之變更登記？原審未遑詳加研求，徒憑變更登記證件均為真正，即認上訴人以陳義明為使者辦理系爭抵押權變更登記，而為其不利之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，上訴人聲明請求確認系爭抵押權不存在及被上訴人塗銷系爭抵押權登記，惟所稱系爭抵押權登記實係包括設定登記及變更登記，二者如屬可分，自不宜逕將其混而為一，案經發回，應令其為適當之聲明，以利審結，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬法官 蘇 芹 英法官 邱 璿 如法官 徐 福 晋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 111 年 11 月 15 日