最高法院民事裁定 110年度台上字第2056號上 訴 人 吳炳毅
陳怜夷共 同訴訟代理人 王伊忱律師複 代理 人 李杰儒律師被 上訴 人 祭祀公業李祿法定代理人 李金全上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年11月18日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（107年度重上字第142號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467 條、第470條第2項定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第
469 條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468 條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，
惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：綜合兩造不爭執事項、日治時期及民國36年土地總登記之土地謄本、被上訴人之派下全員系統表、管理人選任同意書等，參互以觀，坐落高雄市○○區○○段○○段000000000地號土地（合稱系爭土地），於日治時期明治41年登記之業主（即所有人）李祿，與民國36年土地總登記時登記之所有權人「祭祀公業李祿」，為同一人。原判決附表編號2、6建物（下稱系爭2、6號建物）之原始取得人及事實上處分權人，依序為上訴人吳炳毅、陳怜夷。吳炳毅並未證明訴外人即其祖父吳祿前向第3 人所購買及占用之土地，即為系爭土地。陳怜夷係向執行法院拍定取得債務人李金英之系爭
6 號建物，惟李金英並非被上訴人之派下員，李金英之先祖李月雖係被上訴人之派下員，然陳怜夷無法證明系爭6 號建物為李月或其他派下員所出資興建，並無系爭6 號建物與系爭土地同屬一人，而僅將系爭6 號建物所有權讓與他人之情形，陳怜夷不得就系爭土地主張有民法第425條之1之法定租賃關係。吳炳毅、陳怜夷均無占有系爭土地之正當權源，自屬無權占有，均應對被上訴人負拆屋還地及給付各按占用土地之面積，依土地申報地價年息5％ 計算相當於租金之不當得利之責。被上訴人之法定代理人李金全經被上訴人之派下員過半數同意選任為管理人，有權代表被上訴人提起本件訴訟。從而被上訴人依民法第767條及第179條規定，求為命吳炳毅、陳怜夷分別拆除系爭2、6號建物，及返還各該部分土地；暨㈠吳炳毅給付新臺幣（下同）7 萬7634元本息，併自107年3月21日起至返還土地之日止，按月給付1294元本息。㈡陳怜夷自107年3月21日起至返還土地之日止，按月給付2493元本息（其他部分未繫屬本院）等情，指摘其為不當，並就原審已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言未論斷或論斷違法，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
另查系爭土地登記為被上訴人所有，依民法第759條之1第1 項
規定，推定登記權利人即被上訴人適法有此權利，上訴人雖抗辯被上訴人並非系爭土地之所有權人，惟於其舉反證推翻前，仍無否定該法定推定之效力。又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用之負擔比例，係屬法院之裁量權行使；依民事訴訟法第79條規定，原得由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。原法院就被上訴人之訴為一部勝訴、一部敗訴之判決，而依民事訴訟法第79條規定，就第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用部分，命被上訴人、吳炳毅、陳怜夷依序負擔70%、10%、 20%，尚未逾比例原則，自無不合。
末按民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應
依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條固有明文；惟祭祀公業之設立要屬私法自治行為，並不以取得行政管理機關之設立許可為要件。至於祭祀公業設立後申請行政主管機關核發「派下全員系統表」、「派下現員名冊」或「派下全員證明書」者，性質上乃屬祭祀公業及其派下員之身分及派下權證明文件，其派下權或派下員身分縱有爭議，亦應循民事訴訟程序解決。是以利害關係人以主管機關所核發之上開證明文件錯誤為由，依行政爭訟程序請求撤銷主管機關核發之公函或所為公告之行政處分者，該行政爭訟程序之行政處分是否無效或違法，並非確認祭祀公業派下員身分或派下權存在之民事訴訟之先決問題，即無行政訴訟法第12條所謂「民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據」之情形，民事法院自毋庸停止訴訟程序。本件上訴人與訴外人不服高雄市政府訴願決定，以高雄市鼓山區公所（下稱鼓山區公所）為被告，向高雄高等行政法院提起108 年度訴字第11號行政訴訟（下稱系爭行政訴訟），其先位聲明係請求撤銷鼓山區公所103 年12月19日函核發之被上訴人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」及「派下全員證明書」（下稱12月19日函），及106年6月 3日公告之被上訴人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」（下稱6月3日公告）之行政處分；備位聲明則請求撤銷12月19日函、6月3日公告，及鼓山區公所轉知被上訴人代表人李金全申報書之106 年8月8日函、請上訴人逕向法院起訴之107年7月19日覆函，暨高雄市政府107年12月5日之不受理訴願決定（見原法院卷㈠第197 頁）；惟依上說明，上訴人提起之系爭行政訴訟，並非本件訴訟之先決問題，原法院未以裁定停止訴訟程序，自無不合，均併敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂法官 林 玉 珮法官 謝 說 容法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 9 月 1 日